建设工程纠纷中总包单位应否先行垫付农民工工资？

　　编者按：分包单位未支付农民工工资，总包单位是否有义务先行垫付？法官结合劳务双方的基础法律关系、建设工程合同法律关系、合同相对性原则的适度突破、先行垫付的金额范围、总包单位未结清工程款的审查程度等方面予以综合论述。

　　裁 判 要 旨

　　总包单位未按合同约定与分包单位结清工程款而致使建设工程承包企业拖欠农民工工资，总包单位应先行垫付农民工被拖欠的工资，数额以未结清的工程款为限，该要求并未超过其应履行的合同义务范围，因此可以对合同相对性原则进行一定的突破。对于未按照合同约定结清工程款的审查程度，应以形式审查为宜。

　　诉 辩 主 张

　　1.原告诉称

　　李某诉称，2016年8月10日，中城投五公司与鸿恒基公司签订北京市建设工程施工专业分包合同，将其承建的北京现代物流商业中心项目工程中的石材幕墙22000平米分包给鸿恒基公司，鸿恒基公司找到我，要求为其承包工程提供劳务，劳务工种为商业中心的石材安装等工作，我一直在该工地工作，直至上述工程竣工。

　　工程竣工后，我多次找鸿恒基公司索要劳务费，鸿恒基公司只支付了部分劳务费用，剩余的劳务费用鸿恒基公司均以中城投五公司未支付全部费用为由，拒不支付我劳务费，我多次到工地讨要并向北京市海淀区劳动监察大队投诉，未果。综上所述，我为鸿恒基公司承包劳务作业工程提供劳务，鸿恒基公司应当按照约定支付相应劳务费用，另外，中城投五公司作为承建该工程的总承包商，应将拖欠的劳务工程费用全部结算付清。

　　2.被告辩称

　　鸿恒基公司辩称，2016年8月我方作为分包方与总包方中城投五公司签订工程施工分包合同，我方同月进场施工，2017年2月施工完毕，因为中城投五公司一直没有给我方办理工程结算，且拖欠40%的工程款，故我方无力支付施工人员工资，我方认为中城投五公司应该垫付劳务人员工资，未给我方结清的，应予以结清。

　　中城投五公司辩称，请求法院依法驳回李某对我公司的诉讼请求，具体理由如下：

　　第一、本案属于劳务纠纷，据合同相对性原则，我公司与本案无利害关系，应依法驳回李某对我公司的诉讼请求。

　　第二、鸿恒基公司与我公司之间的建设工程工程款尚存争议，至今鸿恒基公司也未根据分包合同约定向我公司提交完工结算资料及报告，双方未进行最终结算。

　　第三、鸿恒基公司应当承担工期延误产生的劳务费用与全部责任。

　　第四、李某提供的工资单等证据有瑕疵。

　　事    实

　　法院经公开审理查明：北京现代物流商业中心位于北京市海淀区四季青镇东冉北街9号，发包人为北京四季兴海置业有限公司，总承包人为中城建第五工程局集团有限公司（后更名为中城投五公司）。2016年8月10日，中城投五公司（承包人）与鸿恒基公司（分包人）签订《北京市建设工程施工专业分包合同》，约定后者分包前者北京现代物流商业中心（原兴海商业物流中心）工程中的石材幕墙工程，合同对工程款的支付时间和额度、完工验收、结算等事项进行了约定。

　　合同签订后，鸿恒基公司组织劳务人员对分包工程进场施工，李某为其中劳务人员之一，双方未签订书面的劳务合同。李某主张其劳务工作已经完成并退场，鸿恒基公司对此予以认可，双方确认尚欠李某劳务费金额为4100元。鸿恒基公司主张该公司负责的分包工程已经全部完工交付，中城投五公司对此不予认可，其主张涉案工程未达到验收标准且部分工程尚未完工，因此未能进行结算。

　　根据双方签订的合同约定，合同暂估价为1386万元，其中不含税金额13 456 310.68元，已付款金额为904万元。鸿恒基公司主张已经按照合同约定向中城投五公司报送结算验收手续，但未提交证据证明，中城投五公司对此不予认可。经确认，就涉案项目鸿恒基公司与中城投五公司尚未办理竣工验收及结算手续。根据现场勘察情况，涉案项目尚未实际投入使用。

　　判 案 理 由

　　法院经审理认为：本案争议的焦点为中城投五公司是否应承担向李某支付劳务费用的责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定，工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。因此，判断中城投五公司是否负有先行垫付劳务费用的义务，关键在于其作为总包单位是否存在未按合同约定与分包单位结清工程款且导致分包单位拖欠农民工工资的情况。

　　根据双方合同中关于进度款的约定，中城投五公司已付合同款项超过了60%，已经完成相关进度款支付第三部分的要求，而第4部分80%进度款付款的前提为工程全部完工达到验收标准并经双方结算，依照查明的事实及双方提供的证据，双方并未就工程进行验收和结算，涉案项目亦未实际投入使用，而鸿恒基公司亦无证据证明已依照合同之约定向中城投五公司交付工程且提交了相应的竣工结算资料，因此双方未达到合同约定的进度款支付条件，不能认定中城投五公司未按合同约定结清工程款，故中城投五公司无须承担向李某先行垫付劳务费用的责任。

　　定 案 结 论

　　法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，作出如下判决：

　　1．被告北京鸿恒基幕墙装饰工程有限公司于本判决生效后七日内，支付原告李某劳务费四千一百元；

　　2．驳回原告李某的其他诉讼请求。

　　解    说

　　本案的主要争议焦点系总包单位中城投五公司是否负有对农民工先行垫付劳务费用的责任。其中主要涉及以下几个问题：

　　1.合同相对性原则是否可以突破

　　在农民工主张劳务费的案件中，基础法律关系为农民工与劳务分包企业形成的劳务合同法律关系，而农民工与总承包企业并无相应的合同关系，因此由总承包企业向与其并无合同关系的农民工承担先行垫付劳务费的法律责任，已经是对合同相对性原则的突破。实践中对此存在两种观点，一种观点认为应严格适用合同相对性的原则处理该类案件，总包单位不应承担责任；另一种观点认为总包单位在未按合同约定结清工程款的情况下，对于劳务分包单位存在一定的违约责任，且让其在未结清的工程款范围内承担先行垫付责任，并未超过其应履行的合同义务范围，因此可以对合同相对性原则进行一定的突破。

　　文章赞同第二种观点。首先，该观点有相应的法律法规依据且符合各地司法实践的通常做法。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”《暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”而在各地司法实践中，部分地区的高级人民法院的指导意见中，亦明确表明支持该观点。

　　其次，在涉及到建设工程款优先受偿权的规定中，农民工工资在受偿顺序上优先于绝大部分债权，亦从侧面体现了司法实践对于该债权的优先保护程度。最后，对于总包单位先行垫付的条件及责任范围有明确的规定，既保证了农民工的相应权益，亦同时不会扩大总包单位的责任。

　　2.对于总包单位未按合同约定向劳务分包单位结清工程款的审查程度，即应进行形式审查还是实质审查

　　一种观点认为，应当做到实质审查程度，因为总分包企业之间是建设工程合同法律关系，二者之间是否按照合同约定结清工程款，必须实质审查双方之间的建设工程合同。总包单位基于该合同提出的未依约支付工程款的全部抗辩主张均应进行审理确定：比如总包单位以工程存在严重质量问题而拒绝付款的情况下，是否应当对于质量问题启动鉴定程序进行审理等。

　　另一种观点认为，农民工讨薪案件属于劳务合同纠纷，总包单位及分包单位间的法律关系属于建设工程合同类纠纷，因此审查是否按照合同约定付清工程款，仅应进行形式审查，即按照双方合同约定的付款进度和条件确定应付而未付的工程款数额即可，不宜过度超出劳务合同案件审理范围而同时审理总分包单位之间的建设工程合同法律关系。

　　本文赞同第二种观点。第一，从规定的文义解释角度分析，“未按照合同约定”的表述重点为双方之约定，对于约定范围之外的属于建设工程合同案件领域的其他专业性内容与劳务合同属不同的法律关系，不宜超出审理范围。

　　第二，从保护农民工讨薪的角度考虑，若过度审理建设工程合同的内容，会增加诉讼成本和周期，不利于及时保护其相应权益。

　　第三，过度超范围审查，相当于在总分包单位并未行使诉权的情况下，对于总分包单位之间的建设工程合同关系进行实体审理，亦不符合不告不理的基本司法原则。因此，应以第二种观点为宜。

　　3.农民工与实际施工人的身份区分

　　农民工并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第26条规定的实际施工人，须严格区分劳务合同纠纷中的农民工和建设工程合同纠纷中的实际施工人，避免法律关系认定错误及适用法律错误。

　　在司法实践中，笔者发现部分判决书对于农民工与实际施工人身份存在认定混乱的问题，并导致法律关系认定错误。比如在某判决书中，在认定原告农民工的身份并确定法律关系为劳务合同纠纷的情况下，判决书最终引用的法律依据却为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第26条关于实际施工人的规定，明显混淆了二者之间不同的法律关系。

　　对此笔者认为，若讨薪的为包工头，其所索要的款项为其管理的全部农民工的劳务费用，且从中获取自身劳务工作本身之外的额外利润，比如提成、管理费用等，应向其明确其应为实际施工人的身份，不应以普通劳务合同法律关系主张权利；反之，虽然讨薪的农民工是部分农民工的组织者，但其并未对于其自身劳务合同关系之外享有额外的利益进行主张，而仅要求获得与其劳务对应的相应报酬，不应认定其为建设工程合同领域的实际施工人，而仍应认定为劳务合同关系进行处理。