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深圳律师办理二手房交易法律服务指引

来源: 作者: 时间:2018-07-26 12:52:28

目录
第一编总则........................................................................................................................... 1
第一章专业术语................................................................................................................ 1
第二章交易流程...........................................................................................................12
第一节买方一次性付款(房产无抵押).....................................................................12
第二节买方一次性付款(房产有抵押).....................................................................13
第三节买方按揭贷款(房产无抵押).........................................................................14
第四节买方按揭贷款(房产有抵押).........................................................................16
第二编分则.................................................................................................................... 17
第三章非诉讼法律服务................................................................................................. 17
第一节接受买方咨询注意事项...................................................................................17
第二节接受卖方咨询注意事项...................................................................................19
第三节合同审查.........................................................................................................21
第四节争议磋商...........................................................................................................22
第五节大宗物业交易.................................................................................................23
第六节特殊类型房产交易.........................................................................................24
第四章诉讼法律服务.....................................................................................................36
第一节诉讼流程...........................................................................................................36
第二节常用证据.........................................................................................................43
第三节继续履行合同.................................................................................................45
第四节解除合同.........................................................................................................48
第五节其它注意事项.................................................................................................55
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第三编其他.................................................................................................................... 56
第五章税费.................................................................................................................56
第六章其他主体.............................................................................................................58
深圳律师办理二手房交易法律服务指引
(征求意见稿)
(本指引由深圳市律师协会第十届房地产法律专业委员会制定)
第一编总则
第一条本指引由深圳市律师协会房地产法律专业委员会根据现行法律法
规、政策、行业惯例制定,旨在帮助会员深入了解房地产交易法律事务的特点及
风险,促进业务交流,提高执业技能。
第二条本指引仅为律师办理深圳市二手房交易法律事务的参考,非具体业
务的行业强制性标准,不作为当事人或其它第三方机构评价律师服务及执业行为
规范性、尽责程度等情况的依据或参考。
第三条本指引仅根据深圳市适用的法律、法规、政策及交易习惯制订,本
会会员若到外地执业或处理涉及外地的房地产法律事务,应了解当地的法律、法
规、政策及交易习惯。
第一章专业术语
第四条【按揭】二手房交易中的按揭,是指买方向银行用购买的房产做抵押
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申请贷款,买方分期向银行偿还贷款。
第五条【赎楼】赎楼是指卖方还清抵押权人的贷款,注销抵押登记,并取回
产权证的过程。
第六条【红本在手】红本是可以在市场上自由流通的市场商品房的产权证。
红本在手是指卖方的房产没有抵押、查封等其他限制交易的情形。
第七条【资金监管】资金监管不是我国二手房交易的法定程序,是依据交易
习惯生成的交易惯例。深圳二手房的资金监管有二个部分,一个是定金部分,一
个是剩余的首期款部分。
第八条【定金托(监)管】定金托(监)管是中介公司为保障买方的权益在
合同签订后暂时保管卖方的定金,一般约定查档后产权状况清晰没有查封等限制
交易的情况即放款给卖方,也有约定卖方出具公证委托书委托担保公司后支付。
依据《深圳市房地产市场监管办法》的规定,中介公司可以监管的资金不应超过
合同价的5%。
第九条【首期款监管】首期款监管是指需要办理按揭贷款的买方在向银行申
请贷款时需要把除定金之外的部分监管在银行。外资银行一般不要求首期款监管
程序。内资银行的首期款监管分两种,一种是监管在银行为二手房交易专设的监
管账户里,一种是监管在买方或卖方在该银行开设银行账户里,监管在卖方的银
行账户对买方而言风险巨大。一般的监管期限为三个月,到期后监管解除,退还
监管资金,也有六个月的,个别银行甚至没有约定最长的监管时间。监管期内解
除监管需要双方共同申请或法院判决解除。依据深圳市金融办在2016 年3 月打
击首付贷的相关通知中的要求银行监管首期款最少不得低于合同价的22%。
第十条【一笔款赎楼】一笔款赎楼是指担保公司作为担保人,以买方的名义
向买家申请按揭贷款的银行贷出一笔款,再将这笔款打到卖方产权证所抵押的银
行来赎出产权证注销抵押登记。买家供楼以放款当天计算,房产还没有过户到买
方名下,买方就开始支付月供。和二笔款赎楼相比少了一个短期贷款利息费用,
但是一笔款赎楼存在卖方的房产有买方的贷款赎出后,也有可能因为卖方的其他
个人债权债务纠纷房产被法院等司法机关查封,买方面临“钱房”两空的风险。
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第十一条【二笔款赎楼】买方向自己的贷款银行申请一笔按揭贷款,于此同
时,卖方通过担保公司担保,向银行申请一笔短期借款赎楼,并向担保公司支付
一定的担保费用,以及向银行支付短期贷款利息,在一个交易中出现卖方向银行
申请短期贷款赎楼和买方申请按揭贷款购房这两笔贷款业务,俗称二笔款赎楼。
相对于一笔款赎楼,多了一个短期贷款利息,对于买方而言是风险最小的。
第十二条【递件过户】递件过户是指在买方取得贷款承诺函或一次性付款办
理资金监管后,卖方注销抵押登记,房产没有查封等限制交易的情形,买卖双方
前往不动产登记中心签订网签合同提交过户申请资料,领取过户受理通知书。
第十三条【尾款】二手房买卖合同中对买方而言,尾款是指合同约定的总购
房款中扣除定金(交房保证金)、首期款之外的部分就是尾款,通俗的讲也就是
贷款承诺函中承诺的金额。另外一种理解,二手房买卖合同中对卖方而言,尾款
是指扣除额度赎楼的短期贷款或扣除现金赎楼的担保公司借款后剩余的部分。
第十四条【交楼保证金(交楼押金)】交楼保证金是在签买卖合同时,卖方
事先交付给中介公司一笔现金(一般在定金中预先扣除),由中介公司进行保管
并授权中介公司在出现水电费欠费未缴、物业管理费未交情形时可直接以交楼保
证金代卖方支付交楼前业主所欠的款项,否则无息退回,这样可以保障交楼时更
加顺利。
第十五条【满五唯一免税】满五唯一免税是指对个人转让自用5 年以上,并
且是家庭唯一生活用房取得的所得,免征个人所得税。“自用5 年以上”,是指个
人购房至转让房屋的时间达5 年以上。“家庭唯一生活用房”是指在同一省、自
治区、直辖市范围内卖方(有配偶的为夫妻双方)仅拥有一套住房。。赠与或继
承后受赠与人或继承人出售时符合满五家庭唯一条件,也免个人所得税。唯一的
标准深圳市目前执行的是限定在深圳市内无其他住宅类房产。
第十六条【购房时间】卖方的购房时间以最有利于纳税人的方式,买房按早,
卖房按晚计算。房屋产权证上注明的登记日期或购买日期均可作为其购买房屋时
间;契税完税证明或契税免税批件上注明的时间均可作为其购买房屋时间。为了
便于操作,一般认定为房屋产权证上注明的购买日期为购房时间,也就是网签合
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同的备案时间来统一计算卖方的购房时间。
第十七条【主体变更确认书】主体变更确认书是指变更买方履约主体的协议。
卖方和买方及新买方,三方约定由新买方代替原买方的合同主体身份继续履行合
同,可以约定原买方退出合同或约定原买方对新买方的履行承担担保责任。
第十八条【三价合一】三价合一是指二手房买卖时的合同真实成交价、网签
备案合同价、银行贷款时提交的合同价三者统一。三价合一实质上是网签备案合
同价、银行时贷款提交的合同价的二价合一。
第十九条【现金赎楼】现金赎楼狭义的是指卖方向担保公司借出房产抵押欠
款金额来把产权证从银行赎出来。广义的还包含买家用自己的购房款帮业主把产
权证赎出来和卖家用自己的钱把产权证赎出来。
第二十条【融资赎楼】融资赎楼也称担保融资赎楼,是指有融资牌照的担保
公司向银行存一定数额的保证金,银行按照保证金N 倍授权额度给担保公司,如
果卖方委托该担保公司赎楼,卖方申请使用该担保公司在合作银行的授信额度用
于还清银行贷款,担保公司为卖方提供担保保证责任的一种赎楼方式。
第二十一条【限价】又称限房价、限地价的“两限”商品房。是一种限价格
限套型(面积)的商品房,主要解决中低收入家庭的住房困难,是目前限制高房
价的一种临时性举措,并不是经济适用房。限价商品房按照“以房价定地价”的
思路,采用政府组织监管、市场化运作的模式。与一般商品房不同的是,限价房
在土地挂牌出让时就已被限定房屋价格、建设标准和销售对象,政府对开发商的
开发成本和合理利润进行测算后,设定土地出让的价格范围,从源头上对房价进
行调控。
第二十二条【限贷政策】限贷是房地产市场调控措施,在支持首套刚需的同
时,坚决遏制投机炒房推出的差别化信贷调控政策。购房前买方应首先了解购买
时当地的信贷政策,避免贷款不能。
第二十三条【限购政策】限购是房地产市场调控措施,目的是抑制不合理住
房需求和投机炒作,遏制房价过快上涨的势头。购房前买方应首先了解当地的限
购政策,避免交易不能。
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第二十四条【限外令】楼市限外令是规范境外机构和个人在中国大陆购买房
产的政策。依据2010 年11 月15 日国家外汇局《关于进一步规范境外机构和个
人购房管理的通知》的规定,境外个人在境内只能购买一套用于自住的住房;在
境内设立分支、代表机构的境外机构只能在注册城市购买办公所需的非住宅房屋。
第二十五条【单身证明】单身证明是证明当事人截止到某个时间是否在民政
部门有婚姻登记的书面证明,一般由户口所在地的民政部门开,购房者的婚姻状
况要和户口本上登记的信息一致。
第二十六条【无房证明】无房证明是指购房者前往不动产登记中心打印自己
名下没有住宅类房产的证明。
第二十七条【首期款】狭义的首期款是按照差别化信贷政策要求,买方在办
理贷款时按照自身的贷款条件交由银行监管的除了定金以外的部分购房款。广义
的首期款还包含买方一次性购买时,分期付款的第一笔购房款。
第二十八条【实收】实收是指在二手房交易中产生的所有税费均由买方承担,
卖方只收取合同约定购房款而不承担交易过程产生的所有税费的通俗说法。
第二十九条【收文回执】收文回执是指买卖双方去不动产登记中心提交过户
资料申请过户,不动产登记中心接受资料后给的书面受理通知书。
第三十条【佣金】佣金也就是中介公司收取的居间服务费用,居间服务费的
收费标准由买卖双方和居间方协商确定。
第三十一条【计税指导价】计税指导价是深圳市国土房产评估发展中心根据
房屋的坐落地点、建筑结构、历史交易价格或建造价格同类房屋先期交易价格等
因素制定,依照房地产估价相关规范和标准评估得出计税参考价。纳税人申报的
存量房买卖成交价格高于或等于计税参考价格的,以纳税人申报的不含税成交价
格作为计税价格征税;纳税人申报的存量房买卖成交价格低于计税参考价格的,
以不含税的计税参考价格作为计税价格征税。
第三十二条【成交价】成交价是指购房者最终支付给卖家的总金额,是房屋
交易的实际价格。
第三十三条【房屋评估价】房屋评估价是指买方向银行提出贷款申请后,为
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了确定交易房产的市场价值进而确定最高贷款额度,贷款银行会指定与其合作的
评估公司对交易房产进行价值评估。评估公司收取评估费后对交易房产开展评估
工作,并将评估报告提交贷款银行,该价格作为银行内部审批贷款的依据。
第三十四条【网签备案合同价】该价格是买卖双方在网签合同中填写的价格,
最终将作为双方纳税的计算基数依据并体现在买方的产权证上。三价合一后,网
签备案合同价和房屋评估价的最低值作为银行发放贷款的依据。
第三十五条【核定征收】二手房转让个人所得税计征方式分核实征收、核定
征收两种,核定征收适用情况是卖方未能提供合法、有效的房地产买卖合同和构
成房屋原值相关凭证,不能正确计算房地产原值的;未能提供支付合理费用相关
凭证,不能正确计算合理费用的;未能提供主管税务机关房屋买卖完税凭证或“核
实征收”手续的。核定征收方式:应纳个人所得税=计税价格×1%(或1.5%、
3%)。深圳市个人住房转让个人所得税核定征收率标准为:普通住房为1%,非
普通住房或非住宅类房产为1.5%,拍卖房为3%。
第三十六条【核实征收】核实征收的方式适用情况是个人转让房地产,能够
提供合法有效的房地产购买合同、房地产原值凭证、以及合理费用相关凭证的。
核实征收方式:应纳个人所得税=(计税价格-房地产原值-转让过程缴纳的税金
-合理费用)×20%。
第三十七条【居间必要费用】居间活动费用是中介公司在促使合同成立的活
动中支出的必要费用, 如居间活动中支出的交通费、通信费等。因居间方原因
导致合同未能签订的,居间方无权主张必要费用。
第三十八条【网签价格确认书】网签价格确认书是指买卖双方就递件过户时
网签合同中的合同价如何填写的约定,约定低于真实成交价可以少交税,约定高
于真实成交价可以多贷款。
第三十九条【查档】狭义的查档是指在二手房买卖合同签订前之前,中介公
司用电子秘钥登陆不动产登记中心的房地产信息系统,对房地产权利的真实性、
委托方的财产处分权限进行查验,主要是确认房产共有信息及是否存在抵押、查
封等限制交易的信息,这是中介在促成双方买卖合同签订前的必要步骤。广义的
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还包含业主本人卖房前前往不动产登记中心查询是否有被内部“锁定”限制交易
的情况。
第四十条【放定金】放定金是指买卖双方和居间方在定金托管(监管)协议
中约定的满足一定条件后,中介公司把托管(监管)的定金发放给卖方,一般约
定查档后无查封状态放定金或约定卖方办理公证委托赎楼手续后放定金。
第四十一条【挞定】是指买方违约卖方没收定金,在一手房交易中,开发商
经常发挞定函没收买方的定金。
第四十二条【交房确认书】交房确认书是指买卖双方按照约定的交房条件,
办理交房手续时,双方签订的确认书,主要证明房产已经已约交付,可以证明买
方合法占有房产。惯例是卖方收到全部购房款(不含交房保证金)后交房,也可
以约定合同履行的任何时间点交房。
第四十三条【板楼】是对建筑结构的构筑物的称呼,板楼一般建筑层数不会
超过12 层。板楼的平面图上,长度明显大于宽度,板楼有两种类型,一种是长
走廊式的,各住户靠长走廊连在一起;第二种是单元式拼接,若干个单元连在一
起就拼成一个板楼。板楼最大的优势是户型规矩、互视小、通风、日照良好。高
品质的板楼全部采用板式结构,位于前面的客厅、主卧等有充足的朝阳面;东西
朝向时,前后居室各有半天的朝阳面。在房型的组织上,尽量有利于风的直线流
动。
第四十四条【塔楼】一般是指高层建筑。从楼房的平面图上理解塔楼和板楼。
塔楼的平面图特点是:若干户,一般多于四五户共同围绕或者环绕一组公共竖向
交通形成的楼房平面,平面的长度和宽度大致相同,这种楼房的高度从12 层以
上到35 层,超过35 层是超高层,塔楼一般是一梯四户到一梯12 户。塔楼外观
像塔的楼型,平面的长度和宽度大致相同,一般塔楼的同层住户在6 户以上。简
单描述就是看到建筑显“细长”。
第四十五条【小产权房】是指在农村集体土地上建设的房屋,未缴纳土地出
让金等费用,其产权证不是由国家房管部门颁发,而是由乡政府或村政府颁发,
亦称“乡产权房”。“小产权房”不是法律概念,是人们在社会实践中形成的一种
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约定俗成的称谓。该类房没有国家发放的土地使用证和预售许可证,购房合同在
国土机关不会给予备案。所谓产权证亦不是真正合法有效的产权证。深圳市已经
没有集体土地,只存在购买国有土地上的合法建筑和违法建筑如何处理的问题。
第四十六条【经济适用房】是指根据国家经济适用住房建设计划安排建设的
住宅。由国家统一下达计划,用地一般实行行政划拨的方式,免收土地出让金,
对各种经批准的收费实行减半征收,出售价格实行政府指导价,按保本微利的原
则确定。经济适用房相对于商品房具有3 个显著特征:经济性、保障性、实用
性。是具有社会保障性质的商品住宅。
第四十七条【军产房】是指军队享有房屋所有权(即产权)的房屋。.一般指
由部队提供用地,开发商出资建造的房子。其房屋产权属军委、总部,所有权性
质属军产,“产权单位”填总后勤部。
第四十八条【保障性住房】指政府为中低收入住房困难家庭所提供的限定标
准、限定价格或租金的住房,一般由廉租住房、经济适用住房、政策性租赁住房、
定向安置房等构成。这种类型的住房有别于完全由市场形成价格的商品房
第四十九条【安居房】指实施国家“安居(或康居)工程”而建设的住房(属
于经济适用房的一类)。是党和国家安排贷款和地方自筹资金建设的面向广大中
低收家庭,特别是对4 平方米以下特困户提供的销售价格低于成本、由政府补贴
的非盈利性住房。
第五十条【福利房】亦称优惠房或房改房,是指职工单位将公房以工资性货
币分配方式出售给职工,职工以标准价或成本价购买,从而对购买的房屋享有部
分产权或全部产权的住房。
第五十一条【微利房】亦称微利商品房,指由各级政府房产管理部门组织建
设和管理,以低于市场价格和租金、高于福利房价格和租金,用于解决部分企业
职工住房困难和社会住房特困户的房屋。
第五十二条【准成本房】准成本商品房,最早是深圳在90 年代初,模仿香
港公共住宅建设开发模式提出来的“安居房”概念,实际上就是目前流行的经济
适用房。大致的情况是:建设标准不高、以小户型为主,政府给予一定补贴,房
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价低廉,但政府也拥有一部分产权,因此业主不能擅自上市交易。当时出台时,
并没有明确规定多少年后可上市交易,可随着经济适用房政策的出台,早期建设
的安居房,经政府房管部门批准后,也可上市交易了,但需要补交土地出让金。
全额补交出让金的,就等同于商品房。
第五十三条【全成本房】全成本微利房即福利房,其房价由准成本房价和住
宅区开发配套费组成,是提供给列入市、区财政工资编制的国家机关事业单位职
工的住房。
第五十四条【商品房】商品房在中国兴起于80 年代,它是指经政府有关部
门批准,由房地产开发经营公司开发的,建成后用于市场出售出租的房屋,包括
住宅、商业用房以及其他建筑物。商品房价格由成本、税金、利润、代收费用以
及地段、层次、朝向、质量、材料差价等组成。另外,从法律角度来分析,商品
房是指按法律、法规及有关规定可在市场上自由交易,不受政府政策限制的各类
商品房屋,包括新建商品房、二手房(存量房)等。商品房根据其销售对象的不
同,可以分为外销商品房和内销商品房两种。
第五十五条【集资房】集资房是改变住房建设由国家和单位统包的制度,实
行政府、单位、个人三方面共同承担,通过筹集资金,建造的房屋。职工个人可
按房价全额或部分出资、信贷、建材供应、税费等方面给予部分减免。集资所建
住房的权属,按出资比例确定。个人按房价全额出资的,拥有全部产权,个人部
分出资的,拥有部分产权。一般由国有单位出面组织并提供自有的国有划拨土地
用作建房用地,国家予以减免部分税费,由参加集资的职工部分或全额出资建设,
房屋建成后归职工所有,不对外出售。产权也可以归单位和职工共有,在持续一
段时间后过渡为职工个人所有。属于经济适用房的一种。
第五十六条【人才房】深圳二手房交易中的人才房,是指依据《深圳市人才
安居办法》规定可以对外出售的房产,领军人才首次领取购房补贴之日起10 年
内,用以申请购房补贴的房屋产权限制转让,在限制转让期内申请转让该房屋产
权的,应当退回已经领取的购房补贴。
第五十七条【拆迁安置房】是政府进行城市道路建设和其他公共设施建设项
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目时,对被拆迁住户进行安置所建的房屋。
第五十八条【回迁房】就是发展商征收土地时,赔给回迁户的房子;回迁房
的概念源于拆迁,这是中国特殊的拆迁政策的产物。拆迁安置过程中,采取货币
补偿的方式,拆迁户用补偿款购买商品房与普通人购买商品房没有任何区别,都
是花钱买房,购房者的身份是相同的。
第五十九条【期房】习惯上把在建的、尚未完成建设的、不能交付使用的房
屋称为期房。即指开发商从取得商品房预售许可证开始至取得房地产权证(大产
证)止,在这一期间的商品房称为期房,消费者在这一阶段购买商品房时应签预
售合同。一般情况下,期房的价格较低,挑选余地较大,但由于是先付款后交房,
因此购房消费的过程和结果要依赖于购房合同约定的权利义务的履行,而购房合
同的履行,不仅受开发商自身经营的影响,还受到许多客观因素的制约。
第六十条【楼花】“楼花”一词最早源自香港,是指尚未竣工的商品房在施
工阶段(完工25% 以上)就推向市场销售。预售商品房也称楼花、期楼。如果
把开发公司已建成的房屋看成建设完成后的果实,那么开发公司正在建设而未完
成的建筑物则可看做这一果实的花。由此进一步引申出买“楼花”、卖“楼花”、
炒“楼花”等。一般称卖“楼花”为预售房屋,买“楼花”为预购房屋。买卖
炒楼花存在的风险要比现楼风险大。
第六十一条【二手房网签】二手房网签是房管局推出的一个网上交易系统。
系统运行后二手房交易过程中签订房地产中介服务合同、房源信息公示、签订买
卖合同、选择交易资金托管及银行等全部都将在网上进行。并且房屋交易过程中
各个环节信息反馈、存量房房源信息、成交信息的查询和统计也都可以通过该系
统和网站获得。
第六十二条【赎楼费】赎楼费是指卖方委托担保公司额度赎楼或现金赎楼时,
依据和担保公司签订的担保赎楼服务协议约定需要支付的赎楼服务费用。
第六十三条【土地增值税】土地增值税是指转让国有土地使用权、地上的建
筑物及其附着物并取得收入的单位和个人,以转让所取得的收入包括货币收入、
实物收入和其他收入减除法定扣除项目金额后的增值额为计税依据向国家缴纳
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的一种税赋,不包括以继承、赠与方式无偿转让房地产的行为。纳税人为转让国
有土地使用权及地上建筑物和其他附着物产权、并取得收入的单位和个人。征税
对象是指有偿转让国有土地使用权及地上建筑物和其他附着物产权所取得的增
值额。土地价格增值额是指转让房地产取得的收入减除规定的房地产开发成本、
费用等支出后的余额。土地增值税实行四级超率累进税率。土地增值税实际上就
是反房地产暴利税,是指房地产经营企业等单位和个人,有偿转让国有土地使用
权以及在房屋销售过程中获得的收入,扣除开发成本等支出后的增值部分,要按
一定比例向国家缴纳的一种税费。当前中国的土地增值税实行四级超率累进税率,
对土地增值率高的多征,增值率低的少征,无增值的不征,例如增值额大于20%
未超过50%的部分,税率为30%,增值额超过200%的部分,则要按60%的税率进
行征税。
第六十四条【房产税】房产税是以房屋为征税对象,按房屋的计税余值或租
金收入为计税依据,向产权所有人征收的一种财产税。个人所有非营业用的房产
免征房产税,公司持有的房产需按年度或季度申报房产税。但个人拥有的营业用
房或出租的房产,应照章纳税。
第六十五条【小定】小定是指买卖双方在合同中约定分多次支付定金时,首
次支付的少部分定金。
第六十六条【大定】大定是指买卖双方在合同中约定分多次支付定金时,最
后一次支付的数额相对较大的定金。
第六十七条【短期利息】二手房合同中有关税费条款说的短期利息是指卖家
选择二笔款赎楼时,由担保公司提供担保向银行借钱还清之前的银行欠款,银行
就卖方的该笔贷款收取的借款利息,和在买卖合同履行期间卖方支付月供中包含
的利息不是一个概念。
第六十八条【罚息】罚息也就是借款方在还款期未到之前即先行偿还贷款的
违约金,是卖方和抵押权银行在抵押贷款合同中约定的提前还清抵押贷款需支付
的费用。各个银行的约定不一样,有些银行买方还在该行办理按揭贷款业务免卖
方的罚息,有些银行规定卖方供楼达到一定年限后提前申请还清贷款免罚息。
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第六十九条【月供利息】月供利息指在以按揭方式购置商品房时,根据抵押
借款合同,买方支付月供时,里面包含分摊的购房款利息,该利息不是二手房买
卖合同税费条款中所称的短期利息。
第七十条【同一人声明书】同一人声明书狭义的是指原来是大陆户籍的卖方,
在移民后需要处分用大陆身份购房的房产时所需的法律文件,主要证明移民前后
两个身份是为同一个人。广义的同一人声明书还包含大陆人士存在多重户口时,
需要公安机关出具同一人身份证明。
第七十一条【出生纸】出生纸香港小孩的出生证明,有别于大陆小孩的出生
医学证明书,出生纸在办理相关事务时是重要的身份证明文件。
第七十二条【普通住房】“普通住房”的执行标准具体为:同时满足以下
条件的为“普通住房”,即住宅小区建筑容积率在1.0(含)以上;单套住房套
内建筑面积120(含本数)平方米以下或单套建筑面积144 平方米以下;实际成
交价格低于所在区域普通住房价格标准。
第七十三条【非普通住房】任意满足以下条件之一的为“非普通住房”,即
住宅小区建筑容积率在1.0 以下;单套建筑面积144(含本数)平方米以上且单
套住房套内建筑面积120 平方米以上;实际成交价格高于所在区域普通住房价格
标准。个人将购买超过2 年(含2 年)的非普通住房对外销售的,以销售收入
减去购买房屋的价款后的差额按照5%的征收率征收增值税;个人住房转让个人
所得税核定征收率非普通住房为1.5%。
第二章交易流程
第一节买方一次性付款(房产无抵押)
第七十四条【买卖双方委托中介提供居间服务】卖方与中介签署委托协议,
委托中介卖房。买方与中介签署委托协议,通过中介看房。实践中买卖双方可能
均未签署上述文件。
第七十五条【中介促成买卖双方签约】经中介居间促成交易的,买卖双方签
署房屋买卖合同,并与中介签署居间服务合同。
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第七十六条【定金支付】定金一般分为两部分,小定金在签约当日支付,大
定金在签约后一定期限内支付。定金通常支付至中介指定账号进行监管,合同约
定买方将定金支付至中介指定账号视为卖方收讫。
第七十七条【买卖双方监管交楼保证金】交楼保证金主要是为了保证卖方能
按约交付房产,并结清与房产相关的税费,如果卖方不能履行合同的,则中介可
以扣减交楼保证金,代卖方结清相关费用。买卖双方在监管协议中约定将交楼保
证金监管在中介。
第七十八条【卖方托管产权证原件】卖方将产权证原件托管在中介。
第七十九条【中介转付定金】卖方提供房屋产权信息单证明房屋产权状况与
合同约定一致的,买方委托中介将定金转付给卖方。双方也会约定其他转付定金
给卖方的条件。
第八十条【买方监管楼款】买方在合同约定的期限内到银行监管除定金、交
楼保证金外的剩余购房款,卖方履行配合义务。
第八十一条【递件过户】预约不动产转移登记申请,双方签署《深圳市二手
房买卖合同》,办理递件过户手续,由中介保管收文回执。
第八十二条【缴税取证】不动产登记中心通知取证,双方缴纳各项交易税费,
领取新的产权证,并通知监管银行。
第八十三条【卖方收取监管购房款】房产过户后监管银行支付监管的购房款
给卖方。
第八十四条【卖方交楼】买卖双方结清各自应承担的各项费用,卖方收齐购
房款后向买方交付房屋。
第八十五条【中介转付交楼保证金】买卖双方结清水电、物业管理费用等,
中介向卖方转付交楼保证金。
第二节买方一次性付款(房产有抵押)
第八十六条【买卖双方委托中介提供居间服务】卖方与中介签署委托协议,
委托中介卖房。买方与中介签署委托协议,通过中介看房。实践中买卖双方可能
均未签署上述文件。
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第八十七条【中介促成买卖双方签约】经中介居间促成交易的,买卖双方签
署房屋买卖合同,并与中介签署居间服务合同。
第八十八条【定金支付】定金一般分为两部分,小定金在签约当日支付,大
定金在签约后一定期限内支付。定金通常支付至中介指定账号进行监管,合同约
定买方将定金支付至中介指定账号视为卖方收讫。
第八十九条【买卖双方监管交楼保证金】交楼保证金主要是为了保证卖方能
按约交付房产,并结清与房产相关的税费,如果卖方不能履行合同的,则中介可
以扣减交楼保证金,代卖方结清相关费用。买卖双方在监管协议中约定将交楼保
证金监管在中介。
第九十条【卖方赎楼】卖方委托担保公司赎楼的,应办理委托担保公司赎楼
的公证手续,并与担保公司签署委托赎楼协议;卖方也可以自筹资金赎楼。
第九十一条【买方监管楼款】买方在合同约定的期限内到银行监管除定金、
交楼保证金外的剩余购房款,卖方履行配合义务。
第九十二条【卖方还款并注销抵押登记】买卖双方监管楼款后,卖方还清抵
押贷款并注销抵押登记取出产权证原件。担保公司赎楼的,产权证原件一般托管
在担保公司。
第九十三条【递件过户】预约不动产转移登记申请,双方签署《深圳市二手
房买卖合同》,办理递件过户手续,由中介保管收文回执。
第九十四条【缴税取证】不动产登记中心通知取证,双方缴纳各项交易税费,
领取新的产权证,并通知监管银行。
第九十五条【卖方收取监管购房款】房产过户后监管银行支付监管的购房款
给卖方。
第九十六条【卖方交楼】买卖双方结清各自应承担的各项费用,卖方收齐购
房款后向买方交付房屋。
第九十七条【中介转付交楼保证金】买卖双方结清水电、物业管理费用等,
中介向卖方转付交楼保证金。
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第三节买方按揭贷款(房产无抵押)
第九十八条【买卖双方委托中介提供居间服务】卖方与中介签署委托协议,
委托中介卖房。买方与中介签署委托协议,通过中介看房。实践中买卖双方可能
均未签署上述文件。
第九十九条【中介促成买卖双方签约】经中介居间促成交易的,买卖双方签
署房屋买卖合同,并与中介签署居间服务合同。
第一百条【定金支付】定金一般分为两部分,小定金在签约当日支付,大定
金在签约后一定期限内支付。定金通常支付至中介指定账号进行监管,合同约定
买方将定金支付至中介指定账号视为卖方收讫。
第一百零一条【买卖双方监管交楼保证金】交楼保证金主要是为了保证卖方
能按约交付房产,并结清与房产相关的税费,如果卖方不能履行合同的,则中介
可以扣减交楼保证金,代卖方结清相关费用。买卖双方在监管协议中约定将交楼
保证金监管在中介。
第一百零二条【卖方托管产权证原件】卖方将产权证原件托管在中介。
第一百零三条【中介转付定金】卖方提供房屋产权信息单证明房屋产权状况
与合同约定一致的,买方委托中介将定金转付给卖方。双方也会约定其他转付定
金给卖方的条件。
第一百零四条【买卖双方网签合同】买卖双方确定过户申报纳税价格,网签
用于过户的《深圳市二手房买卖合同》。
第一百零五条【监管首期款并申请贷款】买方根据银行预估贷款金额确定在
银行监管的首期款金额,并签署监管协议监管首期款,向银行申请贷款,卖方履
行配合义务。
第一百零六条【锁定网签合同】银行锁定网签合同。
第一百零七条【买方取得贷款承诺函】买方根据预批贷款金额补足购房款,
银行出具贷款承诺函。
第一百零八条【递件过户】预约不动产转移登记申请,双方签署《深圳市二
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手房买卖合同》,办理递件过户手续,由中介保管收文回执。
第一百零九条【缴税取证】不动产登记中心通知取证,双方缴纳各项交易税
费,领取新的产权证,并通知监管银行。
第一百一十条【卖方收取监管购房款】房产过户后监管银行支付监管的购房
款给卖方。
第一百一十一条【卖方交楼】买卖双方结清各自应承担的各项费用,卖方收
齐购房款后向买方交付房屋。
第一百一十二条【中介转付交楼保证金】买卖双方结清水电、物业管理费用
等,中介向卖方转付交楼保证金。
第四节买方按揭贷款(房产有抵押)
第一百一十三条【买卖双方委托中介提供居间服务】卖方与中介签署委托协
议,委托中介卖房。买方与中介签署委托协议,通过中介看房。实践中买卖双方
可能均未签署上述文件。
第一百一十四条【中介促成买卖双方签约】经中介居间促成交易的,买卖双
方签署房屋买卖合同,并与中介签署居间服务合同。
第一百一十五条【定金支付】定金一般分为两部分,小定金在签约当日支付,
大定金在签约后一定期限内支付。定金通常支付至中介指定账号进行监管,合同
约定买方将定金支付至中介指定账号视为卖方收讫。
第一百一十六条【买卖双方监管交楼保证金】交楼保证金主要是为了保证卖
方能按约交付房产,并结清与房产相关的税费,如果卖方不能履行合同的,则中
介可以扣减交楼保证金,代卖方结清相关费用。买卖双方在监管协议中约定将交
楼保证金监管在中介。
第一百一十七条【卖方赎楼】卖方委托担保公司赎楼的,应办理委托担保公
司赎楼的公证手续,并与担保公司签署委托赎楼协议;卖方也可以自筹资金赎楼。
第一百一十八条【买卖双方网签合同】买卖双方确定过户申报纳税价格,网
签用于过户的《深圳市二手房买卖合同》。
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第一百一十九条【监管首期款并申请贷款】买方根据银行预估贷款金额确定
在银行监管的首期款金额,并签署监管协议监管首期款,向银行申请贷款,卖方
履行配合义务。
第一百二十条【锁定网签合同】银行锁定网签合同。
第一百二十一条【买方取得贷款承诺函】买方根据预批贷款金额补足购房款,
银行出具贷款承诺函。
第一百二十二条【卖方还款并注销抵押登记】买方取得贷款承诺函后,卖方
还清抵押贷款并注销抵押登记取出产权证原件。担保公司赎楼的,产权证原件一
般托管在担保公司。
第一百二十三条【递件过户】预约不动产转移登记申请,双方签署《深圳市
二手房买卖合同》,办理递件过户手续,由中介保管收文回执。
第一百二十四条【缴税取证】不动产登记中心通知取证,双方缴纳各项交易
税费,领取新的产权证,并通知监管银行。
第一百二十五条【卖方收取监管购房款】房产过户后监管银行支付监管的购
房款给卖方。
第一百二十六条【卖方交楼】买卖双方结清各自应承担的各项费用,卖方收
齐购房款后向买方交付房屋。
第十一百二十七条【中介转付交楼保证金】买卖双方结清水电、物业管理费
用等,中介向卖方转付交楼保证金。
第二编分则
第三章非诉讼法律服务
第一节接受买方咨询注意事项
第一百二十八条【购房资格】买方应核查自身是否具有购房资格。
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影响购房资格的因素有:户籍、社保、个税缴纳情况、婚姻状况、家庭已有
房产状况。
已有住房包括已经取得产权证的商品住房或自建私房、虽已购买但未拥有完
全产权的政策性住房以及拆迁安置房等。
第一百二十九条【贷款资格】买方应核查自身是否具有贷款资格。
影响贷款的主要因素有:买方年龄、家庭已有贷款笔数及结清情况、征信状
况、工资收入、银行流水、购房资金实力、拟购房产楼龄信息等。
需申请公积金贷款的,买方应自行核查买方配偶的上述信息。
第一百三十条【合同条款及交易流程】买方在签订买卖合同前,应当仔细阅
读中介提供的合同条款和深圳市二手房交易指引(营业场所现场悬挂)的内容,
了解交易基本流程。
第一百三十一条【产权状况及交易是否受限】买方应查清拟购房产的产权状
况,包括但不限于产权登记信息、查封及抵押登记情况,卖方的涉诉情况、婚姻
状况,离婚协议书或判决书(调解书)的内容,房产违建情况,产权交易受限情
况等。
第一百三十二条【实地察看】买方应实地察看拟购房产,了解实际使用人和
房产的关系,了解房产使用人与业主是否存在纠纷,是否存在其他买方或其他隐
名共有权人,了解房产是否存在违法改、扩建的情况,是否存在将来产权交易受
限制的情形,了解房产是否存在其他瑕疵。
如存在租约的,买方应了解租赁合同是否办理备案登记;了解房产是否存在
长期租约且租金很低的情况;核实承租人放弃优先购买权的真实性。
第一百三十三条【违法改、扩建的情况】存在违法改、扩建的房地产,登
记机关可能不予核准产权过户,房产过户到买方名下后,存在被行政机关要求拆
除违建部分或限制办理转移、抵押登记的法律风险。
买方购买存在违法加建情形的房产时,合同中可对交易是否包含违建部分、
该违建部分如何作价、交易过程中违建部分如果被拆除该如何处理等问题进行约
定。
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第一百三十四条【审核代理权】买方与卖方委托代理人进行交易时,应保留
有关代理人具有代理权的相关证据;与没有公证委托书的代理人签署合同时,应
核实委托书的真实性即确系卖方签署。
第一百三十五条【定金限额】
定金不得超过合同成交价的20%。
根据深圳市金融办2016 年3 月关于打击首付贷的通知文件的相关规定,首
付三成的,买方监管于银行的首期款不得低于合同成交价的22%即未监管在银行
的定金不得超过合同成交价的8%。
根据《深圳市房地产市场监管办法》的相关规定,监管在中介机构的资金不
得超过合同成交价的5%。
第一百三十六条【款项支付】定金或购房款的支付方与收款方应与合同约定
的买方、卖方相对应。
委托他人支付款项或将款项支付给卖方指定人的,应当制作并保存相应的书
面凭证;支付款项时尽量采取银行转账方式支付,使用现金、支付宝、微信支付
的,应及时留存相应的付款凭证。
第一百三十七条【资金监管】定金或首期款应通过银行或第三方进行资金监
管,监管协议应约定资金监管账户及资金交付条件等相关事宜。
第一百三十八条【高评高贷】办理高评高贷有风险,如合同履行过程中卖方
反悔拒绝配合办理高贷手续或银行拒绝审批贷款,则买方需要在合同约定时间内
按照约定合同成交价申请按揭贷款或一次性付款;如产权过户完成后银行发现买
方存在高贷行为拒绝发放贷款,买方需要一次性付清剩余购房款。
第一百三十九条【赎楼费用约定】买卖合同应尽可能约定赎楼费用的最高限
额,担保赎楼服务应优先考虑担保公司额度赎楼,并明确约定担保赎楼服务费、
短期利息、罚息三项总和不超过最高限额。
第一百四十条【税费约定】合同应明确约定纳税的方式(核定征收或核实征
收)、纳税的基数及税费的减免。
第二节接受卖方咨询注意事项
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第一百四十一条【卖方身份信息】卖方应核实身份证件是否有效、身份证与
产权证上的信息是否一致。
存在“多重户口”或移民等其他原因导致身份信息有变化的,卖方应依据有
关规定办理同一人身份证明。
第一百四十二条【共有人同意】卖方出售共有房产时,应取得其他共有权人
书面同意,否则所签订的买卖合同存在不能履行的风险。
第一百四十三条【交易限制】卖方应核实房产是否存在产权交易受限制的情
形,核实是否有查封情况,抵押权人是否同意提前解除抵押,是否属于限制交易
的房产类型(比如经济适用房、人才住房)。
通过违法方式取得产权证(包括以虚假诉讼裁决过户或提供虚假资料等违法
方式取得产权证)的,卖方应前往登记中心核实房产是否被限制交易。
第一百四十四条【股东会决议的提交】公司出售登记在其名下房产时,应到
所在区的不动产登记中心了解是否需提交股东会同意出售房产的决议。
第一百四十五条【卖方的赎楼义务】赎楼是卖方的主要合同义务,合同中关
于买方支付赎楼费用或用买方的首期款支付赎楼款的约定,并不能免除卖方的赎
楼义务,卖方应核实自己的征信状况,发现个人征信存在问题或其他可能导致担
保公司无法赎楼的,应提前准备其他的赎楼方案,否则容易因为不能按约赎楼而
构成违约。
第一百四十六条【交房条件】合同应约定卖方收到全部购房款(不含交房保
证金)及买方支付完毕应承担的税费后交房。
第一百四十七条【提前还款】卖方应了解抵押贷款合同关于提前还款的约定,
包括但不限于是否需要提前申请、是否需要支付提前还款违约金等费用及赎楼流
程及周期等。
卖方应向抵押权人核实抵押欠款余额及还款状况,以便于合理安排履行时间,
避免无法及时完成赎楼。
第一百四十八条【公证委托】卖方在办理公证委托时,应当仔细阅读所签署
的公证委托书内容并保留一份原件,对外所授权限应当在可控范围,担保公司及
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受托人应由卖方选择,不能任由中介公司或买方指定;虽然已出具公证委托书,
但在办理房地产权转移登记手续时,仍应当亲自到场,避免出现交易风险。
第一百四十九条【承租人优先购买权】卖方应妥善处理与承租人的关系,在
拟售房产附有租约时,卖方须于签署买卖合同前取得承租人放弃优先购买权的书
面声明。
承租人未出具前述声明的,卖方应按照法律规定至少提前15 日将拟售房产
的有关信息(价格、付款方式等)书面通知并送达承租人,确认承租人是否行使
优先购买权。
第一百五十条【主体变更确认】如买方提出变更主体的,卖方应当要求买方
确定新买方。
对于空白的主体变更确认书只能填写一份,如果填写多份空白的主体变更确
认书可能导致卖方一房多卖。
第一百五十一条【单边合同】卖方提前签订单边合同具有重大风险,买方可
能会增加对卖方不利的条款。
签订合同时买卖双方应同时在场,以确保各方所执合同的同一性、有效性与
真实性,多页的买卖合同应加盖骑缝章或逐页签名。
第一百五十二条【税费风险】个人所得税和增值税的纳税义务人是卖方,利
用阴阳合同逃税的,卖方应承担相应责任。税务征收机关追究逃税责任时不受买
卖双方关于税费承担主体约定的影响。
第一百五十三条【高评高贷】卖方配合买方办理高评高贷存在重大风险,银
行在产权过户给买方后因为高贷原因撤销贷款承诺函时,卖方将承担无法收到剩
余购房款的巨大风险。
第三节合同审查
第一百五十四条【基本原则】律师为买方或卖方提供签订合同的法律服务
时,应当秉承客观公正、说服沟通、促成交易、勤勉尽责的原则。
律师应当了解委托人及对方的核心诉求,正确解释合同条款含义和交易流程、
交易习惯,与对方沟通磋商,据此提出合理的合同条款设计方案,进而促成合同
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的成功签订。
第一百五十五条【禁止行为】律师为买方或卖方提供签订合同的法律服务时,
应当尊重对方和中介方,语气平和、措辞规范、谈话得体,不得有侮辱或过激的
言行,不得有故意激化矛盾、阻止交易的言行。
第一百五十六条【产权状况审查】律师应审查交易标的是否为法律允许交易
的房产,卖方签署人是否与交易房产产权证上登记的产权人一致(包括姓名或名
称、证件号码等),卖方签署人与产权人不一致时能否出具产权人的委托书,交
易房产是否为登记产权人的夫妻共同财产等。
第一百五十七条【必备性条款审查】律师应审查合同是否包含以下必备条款:
当事人信息(包括姓名或名称、证件号码、联系地址等),交易房产概况(包括
座落、所在小区或花园、单元、面积、产权状况等),价款及付款方式,卖方赎
楼方式及期限,税费承担,递件过户,房产及附属设施设备的交付标准及交付期
限,租约,承租人是否已书面放弃优先购买权,违约责任,争议解决方法及当事
人有明确要求的其他事项。
第一百五十八条【公平性审查)】在双方同意签署合同时,律师应当进行公
平性审查,审查合同条款对买卖双方约定的权利义务是否公平、对等,是否合法
有据。
第一百五十九条【可操作性审查】律师应结合深圳市二手房交易的基本流
程和交易惯例进行审查:合同约定的各方履行义务的期限或时间节点是否明确,
是否符合交易流程及交易习惯,中介机构监管的定金金额是否超过相关规定的限
额,首期款的金额及支付期限是否明确,卖方赎楼的期限及方式是否明确,买方
无法取得贷款承诺函或银行承诺贷款金额不足以支付余款时如何处理,税费承担
的约定是否明确,备注条款的内容是否明确合理等。
第四节争议磋商
第一百六十条【磋商目的】律师介入争议磋商,旨在促成交易,防范诉讼风
险。
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第一百六十一条【接受委托】律师应核实委托人身份,取得委托人书面授权。
第一百六十二条【审查范围】律师应审查房屋买卖合同、补充协议、交易房
产产权证、定金托管协议、佣金支付承诺书、价格确认书、买卖双方地址确认书、
主体变更确认书、交易费用确认书、风险告知书、买卖双方承诺书、双方及中介
的沟通记录等,并留存相关证据复印件。
第一百六十三条【合同效力】律师应全面了解交易信息并确定合同是否合法
有效。
第一百六十四条【买方的履约情况】律师应了解买方是否具备购房资格,是
否存在高评高贷行为,了解买方支付定金、监管首期款、取得贷款承诺函及履行
其他义务的情况。
第一百六十五条【卖方的履约情况】律师应了解房屋的产权状况,处分权限,
租约情况,收款情况,赎楼情况及履行其他义务的情况。
第一百六十六条【违约判断及处理方案】律师应根据双方的履约情况,确定
是否存在违约及违约的具体情形,固定并收集相关证据,及时为委托方提供处理
方案。
第一百六十七条【寄发律师函】律师应根据实际情况向对方发送履约催告函、
解约函、商榷函或通知函等。
常见的履约催告律师函包括:支付定金履约催告函、办理首期款监管履约催
告函、办理赎楼履约催告函、办理递件过户履约催告函,因催告函目的是催告义
务方履行具体义务,故催告所催告内容一定要明确具体,并能为有效证据证明。
为确保对方及时收到函件,建议除向对方通信地址寄送外,还应通过中介转
交。
如催告内容涉及委托方配合义务,委托方一定要保留证明,证明已履行催告
函所确定的委托方配合义务。
如收到对方回函,律师要根据对方回函内容与委托人商榷后做出及时的书面
回应,并保留与委托人商榷的证据。
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第一百六十八条【慎发解约函】委托人要求发送解约函,律师一定要严格审
查对方是否构成根本违约,如解约事由不成立,解约函可能成为委托人构成根本
违约的证据。
第一百六十九条【磋商谈判】律师参与谈判,应提前充分准备,谨言慎行,
以解决争议为导向,避免激化矛盾,为双方当事人营造平和的谈判氛围。
第一百七十条【签订补充协议】双方达成补充协议的,律师应弥补之前的履
约瑕疵,明确约定后续履行的具体内容及违约责任。
第一百七十一条【诉讼风险预判】协商不成,无法按原合同继续履行的,律
师应对委托人的诉讼风险进行预判并如实告知委托人。
第五节大宗物业交易
第一百七十二条【尽职调查】律师应对大宗物业交易的双方主体、交易标的
物进行必要的尽职调查。
第一百七十三【卖方】卖方为个人时,应当对产权人的行为能力、产权人的
婚姻情况、配偶是否同意出售房产等情况进行调查;卖方为公司时,须对公司的
主体资格、设立、重大变更、股权历史沿革情况、股东背景、实际控制人,公司
业务、重大资产、担保、贷款、重大负债、涉诉情况、劳动或税务情况等进行调
查。如有担保人的,则对担保人也要做相应的尽职调查。
第一百七十四条【买方】对买方的购买资格、征信、贷款资格、付款能力、
涉诉情况等方面进行调查。
第一百七十五条【标的物】调查标的物的产权现状、标的物规划图纸、取得
来源、土地出让合同、土地使用年限、房产查封、抵押、涉诉情况、消防、建设
等方面的情况。
第一百七十六条【交易模式设计】律师应根据在尽职调查阶段了解的相关信
息及买卖双方所达成的一致交易条件及双方的各项要求和限制,同时考虑税费、
会计的需要设计出符合特定大宗交易适用的交易模式,达到交易流畅、安全、交
易成本最低等方面的要求。
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第一百七十七条【交易谈判】律师参与谈判时应注重保护当事人的权益,告
知当事人交易存在的风险及行业惯例,谈判中应灵活应用专业知识解决谈判中遇
到的各种问题促成交易的达成。
第一百七十八条【交易合同起草、协商、拟定】律师起草、协商、拟定交易
合同时应充分考虑交易的可操作性、经济性、合法性。
第一百七十九条【跟踪履行】大宗交易履行过程较长,律师需要跟踪交易的
进程,确保交易符合合同约定或法律规定,促使合同顺利履行。
第一百八十条【存档】律师可以对大宗交易中涉及的所有文件进行归档保
存。
第六节特殊类型房产交易
第一百八十一条【小产权房】小产权房是指在农村或者城市郊区农民集体所
有的土地上建设的房屋。该类房屋,一般由乡政府或村委会颁发“产权证”,或
者只有房屋买卖合同,没有国家发放的土地使用证和预售许可证,购房合同在国
土房管局不会给予备案,其“产权证”亦不是真正合法有效的产权证。在深圳,
“小产权房”,通指合法商品房之外的一切房屋,包括有合法报建手续的农民房、
集资房等,也包括没有合法报建手续的违法建筑。
第一百八十二条【有效】如买卖双方都是同一集体经济组织的成员,经过房
地产管理部门审批的,可以认定合同有效;对将房屋出售给本集体经济组织以外
的人员的,如果取得有关组织和部门批准的,可以认定合同有效。
第一百八十三条【无效】将房屋出售给本集体经济组织以外的人员,未经有
关组织和部门批准的,如果合同尚未实际履行或者购房人尚未实际居住使用该房
屋的,该合同应作无效处理;如果合同已履行、购房人也已实际居住使用的,则
根据案件的具体情况综合分析后,认定合同效力问题。
第一百八十四条【无效后的处理】小产权房买卖合同无效后的处理:
(一)合同被认定无效后,买方应当将房屋原状返还卖方,卖方将收取的价
款返还买方。
(二)如果买方在居住使用诉争房屋期间对诉争房屋及院落进行装修、翻、
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扩建,其对于添附部分享有所有权,买方将原物及添附一并返还及给付卖方,由
卖方将添附价值补偿买方。
(三)买方和卖方明知或应当知晓国家法律法规及政策不允许农村集体土地
流转而出卖,均应当就合同无效承担一定的过错责任。
(四)如果遇到拆迁,购房人并非合法的产权人,无法得到对产权进行的拆
迁补偿,小产权房购买人可从产权人或被产权人的补偿利益中分得部分,一般还
需诉讼解决。
第一百八十五条【经济适用住房】是指政府提供政策优惠,限定套型面积和
销售价格,按照合理标准建设,面向城市低收入住房困难家庭供应,具有保障性
质的政策性住房。
第一百八十六条【争议情形】经济适用住房交易争议主要是:
(一)签订买卖合同后,买方未按时支付购房款;
(二)卖方购买经济适用房不足5 年,或已满5 年,但尚未申请取得完全产
权或尚未向政府提交申请取得完全产权,就与买方签订经济适用房买卖合同,而
后房产因卖方不同意出售、买方不同意购买等原因无法过户至买方。
第一百八十七条【卖方注意事项】争议解决的注意事项:
(一)律师应提示卖方在下述情形下买卖合同可能会被认定为无效,买卖合
同被认定为无效后卖方无法向买方主张剩余购房款,卖方需返还此前已收的购房
款,并可能需要按过错大小向买方承担赔偿责任。
第一种情形,卖方购买经济适用房不足5 年就与买方签订买卖合同。根据《经
济适用住房管理办法》第三十条第一款、《深圳市经济适用住房取得完全产权和
上市交易暂行办法》第四条规定,购买经济适用住房不满5 年,不得直接上市交
易。
第二种情形,卖方购买经济适用房已满5 年,但尚未申请取得完全产权或尚
未向政府提交申请,获得政府不实施回购的批复就与买方签订买卖合同。第一百
八十九条根据《经济适用住房管理办法》第三十条第二款规定,购买经济适用
住房满5 年,卖方转让经济适用住房的,政府有优先回购权。根据《深圳市经济
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适用住房取得完全产权和上市交易暂行办法》第九条规定,卖方申请经济适用住
房上市交易的,要如实申报已确定的买方及交易价格,政府受理部门出具是否按
照卖方申报的交易价格优先回购经济适用房书面意见:
(一)受理部门决定优先回购该套住房的,通知卖方签订回购合同,按照卖
方申报的交易价格扣除其应缴增值收益后向卖方支付回购款,收回该套住房产权,
并将其重新纳入保障性住房房源;此时,卖方已无法将经济适用房转让给第三人。
(二)受理部门决定不优先回购该套住房的,卖方一次性足额缴纳应缴增值
收益后,政府主管部门出具准予取得经济适用住房完全产权并上市交易的批复。
卖方和买方持批复文件,向房地产权登记机构同时申请办理变更和转移登记,将
经济适用房性质变更为普通商品住房并登记至买方名下。
有观点认为,《经济适用住房管理办法》、《深圳市经济适用住房取得完全产
权和上市交易暂行办法》不属于法律、行政法规,因此在上述两种情形下签订的
买卖合同不因违反法律、行政法规的强制性规范而无效。但是根据上海、北京等
地的判决案例,法院认为经济适用房的地方性法规、规章或规范性文件虽不属于
法律、行政法规,但体现了社会公共利益,购买经济适用房不满5 年,卖方与他
人签订经济适用房买卖合同,交付房屋的,或者约定5 年后再行过户的,由于不
符合经济适用房解决城市低收入家庭住房困难政策目的,扰乱了社会秩序,损害
了其他低收入群体的利益,应认定为违反社会公共利益,故相应房屋买卖合同应
认定为无效。目前,广东省有明确规定。
第一百八十八条【买方注意事项】律师应提示买方由于房屋买卖合同存在被
认定为无效的风险,若买方还是希望促进房产过户,可提示买方先与卖方协商,
如经济适用房已满5 年,但尚未申请取得完全产权或尚未向政府提交申请并获得
政府不实施回购批复的,买方可给予卖方一定期限,待卖方按规定进行经济适用
房交易申请程序,待取得政府不实施回购批复后立即办理房产过户手续。若最后
政府决定回购经济适用房,买方又不愿意退还房款的,律师可提示买方诉至法院。
即使房屋买卖合同被法院判决无效,买方亦可要求卖方返还购房款,并赔偿买方
由此造成的损失。
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第一百八十九条【军产房】军队享有房屋所有权(即产权)的房屋。.一般指
由部队提供用地,开发商出资建造的房子。其房屋产权属军委、总部,所有权性
质属军产,“产权单位”填总后勤部。
第一百九十条【管辖】军产房买卖出现纠纷,极难解决,而且常因管辖特殊
得不到地方法院的受理,导致争议得不到解决。
1991 年1 月30 日《最高人民法院关于军队离退休干部腾退军产房纠纷法院
是否受理的复函》:“因军队离退休干部安置、腾迁、对换住房等而发生的纠纷,
属于军队离退休干部转由地方安置管理工作中的遗留问题,由军队和地方政府通
过行政手段解决为妥。故我们同意你院审判委员会的倾向性意见,即此类纠纷人
民法院不宜受理”。1992 年11 月25 日《最高人民法院关于房地产案件受理问题
的通知》:“因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷,均不属
于人民法院主管工作的范围,当事人为此而提起的诉讼,人民法院应依法不予受
理或驳回起诉,可告知其找有关部门申请解决”。2002 年7 月2 日《最高人民法
院关于中国人民解放军北京军区房地产管理局请求法院受理军队家属住房清退
案有关问题请示的复函》:“军队转业人员、遗属及退休干部子女与军队单位之间
因部队住房清退而发生的纠纷,在双方没有达成住房清退协议的情况下,属于军
队和地方在干部转业、死亡以及离退休干部移交地方管理过程中历史遗留问题,
中国人民解放军北京军区房地产管理局所采取的住房清退和借房安置的具体办
法具有军队行政管理性质。依据我院1991 年1 月30 日《关于军队离退休干部腾
退军产房纠纷法院是否受理的复函》的精神,此类纠纷应由军队和地方通过行政
手段解决,人民法院不宜受理”。2003 年8 月8 日《最高人民法院研究室关于人
民法院是否受理涉及军队房地产腾退、拆迁安置纠纷案件的答复》:“根据最高人
民法院1992 年11 月25 日下发的《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通
知》的精神,因涉及军队房地产腾退、拆迁安置而引起的纠纷,不属于人民法院
主管工作的范围,当事人为此而提起诉讼的,人民法院应当依法不予受理或驳回
起诉,并可告知其向有关部门申请解决”。
第一百九十一条【合同效力】根据《中国人民解放军房地产管理条例》规定,
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军队房地产权属归军委、总部所有,产权产籍由各级营房基建部门归口管理。《中
国人民解放军房地产管理条例》第十条第(一)款规定:“不论数量多少,凡军
队房地产同地方有偿转让的,房地产的转移变更由总后勤部审批。”依据中华人
民共和国建设部房地产业司、中国人民解放军总后勤部基建营房部印发的《城镇
驻军营房产权转移和房屋现状变更登记实施细则》第八条规定:“军队房屋产权
属军委、总部,所有权性质属军产,“产权单位”填总后勤部。其营房变更登记
委托住用单位(即产权管理单位)全权办理,使用住用单位印章,但必须按《中
国人民解放军房地产管理条例》规定的房地产转移、变更批准权限,持有总后勤
部或各军区、军兵种、国防科工委等大单位的批件。不符合上述规定的,产权转
移无效,并不得进行营房变更登记。”《军队现有住房出售管理办法》(总后勤部
[1999]后营字第530 号印发)第四条规定:“出售军队现有住房,必须经军区级
单位审查并报总后勤部批准,由售房单位组织实施。”第三十条规定“按经济适
用住房价格或者房改成本价购买的现有住房,购房者拥有全部产权;需要上市交
易的,实行准入制度,在同等条件下,原售房单位有优先购买权;所得售房款,
在补交土地使用权出让金或所含土地收益,以及按照国家和地方人民政府规定交
纳有关税费和收益分成后,其余收入归个人所有。”
综合上述军队房地产管理规定,军产房的产权单位是总后勤部,军队产权房
屋向地方转让,必须取得总后勤部的审批,并且持有原售房单位的放弃优先购买
权同意上市的意思表示的证明,否则无权转让,转让无效。如果卖方向买方转让
的军产房既未事先取得总后勤部的审批,又未持有原售房单位的放弃优先购买权
的证明,该转让合同应属无效合同。
第一百九十二条【保障房】根据《深圳市保障性住房条例》(2011 年修正)
第二条规定,保障性住房是指政府投资建设或者通过其他途径筹集的,以限定的
标准和价格,向符合条件的住房困难家庭和单身居民出租或者出售的住房,包括
廉租住房、公共租赁住房、经济适用住房、安居型商品房等多种形式。安居型商
品房,是指政府提供政策优惠,限定套型面积、销售价格和转让年限,按照规定
标准,主要采取市场化运作方式筹集、建设,面向符合条件的家庭、单身居民配
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售的具有保障性质的住房。
第一百九十三条【注意事项】交易需的注意事项:
(一)签订买卖合同10 年后,安居型商品房产权所有人可以根据有关政策
规定,申请取得完全产权,取得完全产权后可自由交易;
(二)购房人在取得安居型商品房完全产权前,有下列情形之一的,应当向
市住房保障部门申请政府收购该安居型商品房:
(1)需要转让所购安居型商品房的;
(2)因银行实现抵押权而处置安居型商品房的;
(3)因人民法院强制执行等原因需处置安居型商品房的;
(4)户籍迁出本市的;
(5)市政府规定的其他情形。
(三)自安居型商品房购房协议签订之日至申请收购之日不超过10 年(含
10 年)的,收购价格为原合同购房价;超过10 年的,收购价格的计算公式为:
收购价格=原购房价×[1-1.4%×(购房协议签订之日至申请收购之日的年限-
10 年)]。
(四)安居型商品房在取得完全产权前已被法院拍卖或者强制执行的,应当
向市住房保障部门补交价差并取得市住房保障部门出具的凭证后,方可申请办理
该安居型商品房的产权登记。未提供市住房保障部门出具的凭证的,市房地产登
记机关予以暂缓登记。
第一百九十四条【安居房】是指出售或出租给国家机关事业单位职工的准成
本房、全成本房、全成本微利房和社会微利房。
第一百九十五条【准成本房】是指房价由本体造价、工程管理费、建设期利
息三项之和构成的住房。
第一百九十六条【全成本商品房】房价由准成本房价和住宅区开发配套费两
项因素构成的住房。
第一百九十七条【全成本微利房】房价由全成本房价和微利两项因素构成的
住房,微利为全成本房价的8%。
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第一百九十八条【社会微利房】市、区住宅管理部门向企业和社会上中低收
入者公开出售的微利房,社会微利房价由土地开发费、市政建设配套费、利润等
八项因素构成。
第一百九十九条【交易需注意事项】
(一)深圳市住房保障署受理取得完全产权申请,符合以下条件的,由深圳
市住房制度改革办公室审批决定,经审核后取得安居房全部产权的,安居房即成
为市场商品房,可自由交易:
(1)已办理了政策性住房个人《房地产证》(绿本),所购政策性住房已达
到规定的产权限制年限;
(2)已按政策规定付清购房款和补差款;
(3)住房产权无争议,无其他民事权利纠纷;
(4)未被司法机关、行政机关限制住房产权;
(5)已经设定抵押的住房须经抵押权人书面同意;
(6)所购政策性住房已在市房改办建档并录入“深圳市房改信息库”;
(7)取得全部产权的房价符合房改政策规定;
(8)申请人家庭没有违规购买政策性住房。
(二)婚前已付清购房款或已办理了婚前房产公证的,允许以申请人个人名
义申请取得安居房住房全部产权,夫妻双方不得再申请购买安居房住房;购房申
请人和共有人共有的安居房住房,无离婚、丧偶等产权变更理由的,必须以双方
名义申请取得安居房住房全部产权;
(三)夫妻双方离婚后,其共同购买或产权共有的安居房住房,可以双方的
名义申请取得安居房住房全部产权;
(四)申请人以准成本房价、全成本房价、全成本微利房价购买了安居房住
房并办理了安居房住房个人《房地产证》后,原住房产权单位注销或吊销,确实
无法找到的,经市房改办公告30 天后,如原产权单位仍不申报权利,可由个人
申请取得全部产权;
(五) 已办理安居房住房产权变更手续的,凭安居房住房产权变更批复到产
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权登记部门换领房地产证后方可申请办理取得安居房住房全部产权。
第二百条【集资房】是改变住房建设由国家和单位统包的制度,实行政府、
单位、个人三方面共同承担,通过筹集资金建造的房屋。集资所建住房的权属,
按出资比例确定。个人按房价全额出资的,拥有全部产权,个人部分出资的,拥
有部分产权。一般由国有单位出面组织并提供自有的国有划拨土地用作建房用地,
国家予以减免部分税费,由参加集资的职工部分或全额出资建设,房屋建成后归
职工所有,不对外出售。产权也可以归单位和职工共有,在持续一段时间后过渡
为职工个人所有。
第二百零一条【交易需注意事项】
(一)集资房属经济适用住房范围,是政策性住房,是企事业单位为了解决
内部职工的住房问题,以拥有的划拨土地建设、按成本价出售给内部职工的房屋,
不能在市场上自由流通。
(二)在个人与单位签订集资建房合同时,一般会约定集资房转让限定条件,
如集资房在一定期限内不得转让。实践中,大多数集资房交易纠纷都是基于集资
房转让协议的有效性。深圳市法院的主流观点是,即使卖方目前处分涉案房屋存
在障碍(如转让条件的限制等),并不等于该障碍无法消除;集资房转让协议系
双方的真实意思表示,并不违反法律和行政法规的强制性规定,并不存在合同法
第五十二条所规定的无效情形,应认定有效。
第二百零二条【拆迁安置房】是政府进行城市道路建设和其他公共设施建设
项目时,对被拆迁住户进行安置所建的房屋,即因城市规划、土地开发等原因进
行拆迁,而安置给被拆迁人或承租人居住使用的房屋。根据我国法律的规定,安
置房的转让交易需要在取得该安置房产权证后才可以进行,这时的过户交易与一
般的商品房没有任何区别之处。安置的对象是城市居民被拆迁户,也包括征拆迁
房屋的农户。
第二百零三条【争议类型及注意事项】
(一)拆迁安置房的买卖大多是在签订了拆迁安置协议但房产尚未交付给被
拆迁户的情况下进行的。由于从订立安置协议到房屋交付,中间间隔时间长、变
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化大,特别是价格不断上涨,到交房时的每平方米价格可能相差几千元甚至几万
元,被拆迁户认为自己的利益受到了损失,因此拒绝继续履行买卖合同并向买方
交付房产或要求涨价,最终导致买卖双方的矛盾加剧,引起诉讼。
(二)“共有人”为合同的履行设置障碍。共有人会以《中华人民共和国房
地产管理法》第三十八条第4 项规定的“共有房地产,未经其他共有人书面同意
的”及第6 项规定的“未依法登记领取权属证书的”房地产不得转让为由,请求
确认买卖合同无效。
(三)因交易时间漫长,房价变动可能性大,卖方为谋取更大利益,将房产
卖给他人,并瞒着买方办理过户手续;
(四)在购买房产等待过户的漫长时间内,可能发生因出售方自身债务纠纷,
钉子户问题等情形导致成本上升;
(五)小产权房的拆迁安置房可能不受法律保护等其他原因导致无法办理产
权证。(??此项内容须再行研讨)
第二百零四条【律师服务注意事项】
(一)在签订合同前,对小区建筑年限、近几年是否会拆迁等信息进行查询,
确定是否存在近几年拆迁的可能;并调查清楚产权性质,明确所有权。签约一定
要审查搬迁协议,明确房屋共有人,签约时共有人应该在场,并且同意出售签字
按手印。
(二)针对卖方违约的情形设定相应严格的违约条款,而且该等违约条款应
有相应的明确金额或具体的计算方法,要具有可操作性,建议尽可能设定比较高
的违约金。
(三)涉及交易节点(付款节点)时,买方对购房款预留一定的比例,待卖
方协助其办理完过户手续之后再予以支付,建议所预留的部分可以为所购房屋售
价的20%-30%。
第二百零五条【拍卖房】拍卖房是指通过拍卖方式进行交易的房产,一般是
指通过法院司法委托拍卖机构公开拍卖的房产,由竞买人公开竞价,由出价最高
的竞买人购买。根据2016 年5 月30 日《最高人民法院关于人民法院网络司法拍
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卖若干问题的规定》第二条:人民法院以拍卖方式处置财产的,应当采取网络司
法拍卖方式,但法律、行政法规和司法解释规定必须通过其他途径处置,或者不
宜采用网络拍卖方式处置的除外。拍卖房一般采用网络司法拍卖的方式进行。
第二百零六条【争议类型和注意事项】
(一)【拍卖合同的组成】在拍卖平台公示的拍卖公告、拍卖须知、拍卖标
的介绍均是拍卖合同的有效组成部分,对拍卖双方有法律约束力;
(二)【拍卖房的瑕疵说明义务】根据《拍卖法》规定,经拍卖公告或拍卖
标的介绍所公示的标的物瑕疵应视为委托方已履行了拍卖标的的瑕疵说明义务;
(三)【拍卖成交确认书的法律性质】根据最高人民法院《物权法》司法解
释(一)第七条:人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作
出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在
执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为物权法第二十
八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文
书。由法院出具的《拍卖成交裁定书》具有确认物权的效力。
(四)【购房资格】深圳市不动产登记中心在办理拍卖房屋过户时,会根据
《拍卖须知》要求审查竞买人购房资格,如因竞买人在竞拍时不符合条件限购政
策参加竞买的,会导致拍卖房产无法办理过户手续的风险。
(五)【拍卖房交易成本】拍卖房的交易成本包含拍卖成交价款和拍卖交易
税费,以及拍卖公告公示的业主可能的欠款,竞买人在参与竞买前应估算除拍卖
成交价款外的相关费用,核算成本,对于拍卖交易税费要了解拍卖房的产权人性
质、房屋产权性质、房屋持有年限等,并以防出现拍卖交易总成本高于市场价的
局面。
(六)【拍卖房的交付】因拍卖房在进入拍卖程序之前一般都卷入多重纠纷,
房屋在查封前有没有出租,租约到期日期,占有使用房屋人的情况等都可能影响
房屋的交付,也可能影响房屋的拍卖成交价,竞买人在竞买前都应做充分了解;
(七)【拍卖房过户】如拍卖房为完全产权的商品房,可根据一般流程交易
过户;如拍卖房为未办理红本的保障性住房,过户可能产生额外费用;如拍卖房
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为历史遗留问题房产,可能无法过户,只能通过批注方式确认相关权属变更。
(八)【拍卖房贷款】虽然在拍卖公告中公示可通过贷款方式支付拍卖成交
价款,但一般银行放款时间不可控,法院会通过公告方式严格规定竞买人的款项
支付时间,竞买人逾期付款构成违约,故建议竞买人在选择银行贷款的情况下,
务必提前准备好全额购房款作为放款不及时的备选支付方式。
第二百零七条【律师服务注意事项】
(一)【(拍卖房可能的风险)】拍卖房在交易过程中可能发生风险的包括:
房屋产权性质、房屋过户税费、房屋交付等情况,律师在为委托人提供拍卖房法
律咨询服务时应主要针对以上几点提供咨询或诉讼服务;
(二)【(拍卖房产权性质)】如在拍卖公告中已公示房屋产权性质,竞买人
在竞买前应全面了解房屋产权及办理过户的情况,如发生购买后不能过户的风险,
责任由竞买人承担;
(三)【拍卖房交易税费】在拍卖公告中已公示房屋的产权人情况、房屋用
途、房屋购得日期,房屋过户税费的承担方式等内容具有约束力,在竞买时竞买
人应准确估算过户相关费用,如发生购买后过户税费过高的情况,责任由竞买人
承担;
(四)【拍卖房的交付】房屋交付情况是购买拍卖房的最大风险,因目前深
圳各法院均不负责拍卖房清场交付,购得拍卖房后的清场责任由竞买人自行承担,
而拍卖房的占有使用人情况较为复杂,因此,竞买人在竞拍前务必要了解占有使
用人的真实情况,以便竞得拍卖房后能采取有效的途径清理占有使用人、取得房
产的占有控制权,确保自身权益不被侵犯。
第二百零八条【律师见证】律师见证是指律师应客户的申请,根据见证律师
本人亲身所见,以律师事务所的名义依法对具体的法律事实或法律行为的真实性、
合法性进行证明的一种活动。在二手房交易中,律师可以承办二手房买卖合同的
签订与履行行为的见证业务,律师可以对合同的真实性、合法性进行审查,避免
交易风险的产生。见证时律师也可以帮助买卖双方对特别的法律问题拟定补充协
议或备注条款,一并证明合同或补充协议的真实性、合法性。
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第二百零九条【见证业务的审查内容】律师在承办二手房交易见证业务时,
应注意审查以下内容:
(一)客户所要求见证的事项是否合法;
(二)交易主体是否适格,注意隐形共有人签署合同的情形,重点审查签字
人与产权人身份证是否一致等内容;
(三)客户的意思表示是否真实、是否均认可同意合同各条款内容,双方是
否在律师亲眼所见下签名、按指模;
(四)双方所持合同版本的内容是否完全一致;
(五)客户提供的证明材料和其他文件是否具有真实性、合法性、完整性和
有效性。
第二百一十条【禁止提供见证的情形】根据相关规定,律师禁止为下列违法
建筑提供见证:
(一)为集体股份公司与外来企业或个人合作建设的违法建筑销售提供公证
或见证服务情况;
(二)为集体股份公司自行集资建设的违法建筑提供公证或见证服务情况;
(三)为个人或企业在向集体股份公司购买的土地上建设的违法建筑销售提
供公证或见证服务情况;
(四)为原村民将集体股份公司分配的房屋非法销售提供公证或见证服务情
况;
(五)原村民在私宅用地上违规多建或违规合作兴建房屋销售提供公证或见
证服务情况;
(六)为其他违法建筑销售提供公证或见证服务情况。
【法律依据】《深圳市查处违法建筑销售行为专项整治工作方案》(深府办
[2009]96 号;《关于严禁为违法建筑销售行为提供公证和律师见证服务的通知》;
《律师见证业务工作细则》;《深圳市司法局关于禁止为违法建设提供公正、见证
的通知》;《关于规范我省律师从事合同合同见证业务的通知》。
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第四章诉讼法律服务
第一节诉讼流程
第二百一十一条【诉讼主体】律师应根据具体情况分析确定适格的诉讼主体,
不要遗漏或者选错诉讼主体。在二手房买卖合同纠纷中,原被告一般为买方或卖
方、中介作为第三人的情况居多。对于自然人为被告时,原告律师要考虑被告的
婚姻状况,并决定是否追加其配偶为共同被告。
第二百一十二条【诉讼请求】二手房买卖合同纠纷中的诉讼请求主要有两类。
一是请求解除合同并要求对方承担违约责任或赔偿损失。二是请求继续履行合同。
请求继续履行合同时应当明确具体的诉讼请求。
第二百一十三条【管辖】因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地法院专
属管辖,双方当事人也可约定由仲裁机构仲裁。
第二百一十四条【诉讼时效】律师应审查案件是否超过诉讼时效,有无诉讼
时效中断、中止的事由。对于在诉讼时效内的案件,律师应及时告知当事人起诉。
对已超过诉讼时效的案件,应告知当事人存在的诉讼风险。代表被告时,对已超
过诉讼时效的案件,应告知当事人可以进行诉讼时效抗辩。
第二百一十五条【起诉】律师向法院申请立案时,应提交起诉状、证据目录
和证据材料,并按对方人数提供副本。同时还应提交原、被告身份情况证明,公
民须提交户籍证明,法人须提交营业执照复印件和法定代表人身份证明、法定代
表人身份证复印件,其他组织须提交登记证明复印件和主要负责人身份证明、主
要负责人身份证复印件,还应提交委托书、律师事务所公函。法院经审查如认为
立案尚需补交有关证据材料的,律师应及时补交。律师在接到法院的受理通知书
后,应通知当事人及时交纳诉讼费。
第二百一十六条【财产保全】当事人申请财产保全的,应提供被申请人的房
地产、车辆等财产线索,同时应提供担保,财产保全的金额不得高于诉讼请求的
标的金额。如采取诉前保全的,应在法院采取保全措施后的15 日内提起诉讼。
同时还应注意法院对不同性质的财产的冻结查封期限,提示当事人在到期前及时
请求续封、续冻。
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第二百一十七条法院采取保全措施的财产价值高于申请金额的,当事人可
以向法院提出异议。
第二百一十八条【庭前准备】律师收到开庭通知后,应立即将开庭时间、地
点、审判人员组成等信息通知当事人。并询问当事人对合议庭组成人员有无需要
提出回避请求及其理由。
第二百一十九条律师应告知当事人开庭时携带证据原件和身份证。
第二百二十条庭审前律师可与当事人就开庭的程序、开庭时应注意的问题、
对方可能的发问、我方的诉讼思路、发问等进行沟通,明确当事人与律师在庭审
中的分工,当事人侧重事实部分,律师侧重法律部分。
第二百二十一条律师在开庭前应将案卷材料重新熟悉一遍,了解案件的各
种细节,检查案卷材料是否完整,有否遗漏,证据是否在举证期限内提交,证据
是否按证据目录的顺序整理好,证人是否安排妥当,委托书、律师事务所公函是
否已提交法院。涉及赔偿损失的,计算方法是否明了。
第二百二十二条律师应做好向对方当事人、证人、鉴定人发问的准备,拟
好发问提纲。
律师应准备好代理词,并根据庭审情况作必要的修改。
第二百二十三条【一审阶段】
(一)审判长在核对当事人身份时,律师有权对对方当事人及其代理人的身
份提出异议。审判长询问委托人是否申请回避时,律师可对审判人员、书记员提
出回避申请,并说明理由。
(二)法庭调查开始后,律师代理原告的,可代为宣读起诉状,讲明具体诉
讼请求和事实与理由;律师代理被告的,可代为宣读答辩状,提起反诉的,宣读
反诉状,讲明具体反诉请求和事实与理由;
(三)与起诉状、答辩状、反诉状不一致的地方,律师可以作出解释,并可
以对事实部分进行补充。
(四)举证时,律师应按法官要求逐项举证,并说明证据名称、证据来源、
证明对象。
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(五)经审判长许可,律师可以向证人、鉴定人及其他当事人发问。发问应
围绕案件的事实、争议的焦点进行。发问应当简明扼要,发问受到审判长制止时,
律师应尊重法庭的决定,改变问题或者发问方式,或表明发问的重要性和关联性。
对于威逼性、诱导性发问和与本案无关的发问,律师有权提出反对意见。反对意
见被法庭驳回后,可提请法庭将律师的反对意见记录在案。
(六)审判长归纳争议焦点后,律师认为有不同意见的,应立即提出。
律师质证时,应从证据真实性、合法性、与本案关联性等方面质证。
(七)律师对物证进行质证,应围绕物证的真伪、物证与本案的联系、物证
与其他证据的联系、取得该物证的程序是否合法等方面进行。
(八)律师对书证进行质证,应围绕书证是否为原件、书证的真伪、书证是
否合法、书证的内容是否能证明所要证明的事实、书证与其他证据的矛盾、书证
的来源等方面进行。
(九)律师对证人证言进行质证,应围绕证人与双方当事人的关系、证人证
言的内容及要证明的事实、证人年龄、智力状况、行为能力等自然情况、证人的
证言前后是否矛盾、证人证言与其他证据的矛盾等方面进行。
(十)律师对视听资料进行质证,应围绕视听资料取得和形成的时间、地点
和周围的环境、有无剪补、内容是否清楚等方面进行。
(十一)律师对鉴定结论进行质证,应围绕鉴定人的资格、鉴定的依据和材
料、鉴定的设备和方法、鉴定结论是否具有科学性等方面进行。律师认为鉴定结
论不能成立或者不完整的,可以申请重新鉴定或者补充鉴定。
(十二)在法庭辩论过程中,律师发现案件某些事实未查清的,可以申请恢
复法庭调查。
(十三)律师进行法庭辩论,应围绕庭审查明的事实和法官归纳的争议焦点,
发表辩论意见。辩论意见应简明扼要,抓住案件焦点问题。律师应尊重对方的人
格,不得讽刺、挖苦、谩骂、嘲笑对方,不得攻击合议庭成员。
(十四)律师发表第二轮辩论意见时,应着重针对第一轮对方当事人的辩论
意见进行辩论,发表新的辩论意见,已发表的辩论意见不必重复。
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(十五)律师在作最后陈述时,应简单扼要,直截了当。
(十六)当事人决定提起上诉的,应在上诉期限内提起上诉,当事人决定不
上诉的,尽量做好谈话笔录。
第二百二十四条【二审阶段】
(一)律师应告知当事人在规定的时间内提交上诉状或上诉答辩状,注意有
无新证据提交,并注意新证据提交的期限。律师还应进一步明确对一审判决法院
认定事实部分有异议的地方。
(二)对当事人在一审中已提出的诉讼请求或反诉请求,原审法院未作审理
判决的,或判决结果超出诉讼请求范围的,律师应请求二审法院调解或发回重审。
(三)对于一审已作诉讼保全的,二审卖方应注意保全期限,并及时提请原
审法院续封、续冻。
第二百二十五条律师在二审中应重点注意以下内容:
(一)一审判决认定事实的证据是否充分、确凿,有无未经质证的证据作为
判决裁定的依据,对证据的采信有无问题,证据相互之间有无矛盾;
(二)一审判决适用法律是否得当;
(三)一审程序有无影响案件正确判决的违法情况。
(四)对于一审已作诉讼保全的,二审律师应注意保全期限,并及时提请原
审法院续封、续冻。
第二百二十六条【再审阶段】
再审申请应符合《民事诉讼法》第179 条之规定,应当在判决、裁定发生法
律效力后六个月内提出。律师认为已经发生法律效力的判决、裁定有错误的,可
以申请再审,但不停止判决、裁定的执行。律师应提供尽可能详细的一、二审诉
讼的证据材料和诉讼文书。
第二百二十七条【执行】
法院的生效法律文书由一审法院负责执行。
生效仲裁裁决和调解书由被执行人所在地中级人民法院负责执行。
第二百二十八条申请执行的案件应符合下列条件:
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(一)申请执行的法律文书已经生效;
(二)申请人是生效法律文书的权利人或其继承人、权利承受人;
(三)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务;
(四)申请人的申请未超过法定期限。
第二百二十九条被申请人应符合下列条件:
(一)生效的法律文书确定被申请人有履行义务;
(二)被申请人在规定的期限内未履行义务。
第二百三十条强制执行申请书的主要内容包括:
(一)申请人、被申请人的基本情况;
(二)申请请求;
(三)申请执行的理由、事项、标的及申请人所了解的被申请人的财产状况。
第二百三十一条律师到法院进行执行立案时,应提供下列文件和证件:
(一) 强制执行申请书。
(二) 生效的法律文书。
(三) 继承人或权利承受人申请的,应提交继承或承受权利的证明文件。
(四) 申请执行仲裁机构的仲裁裁决,应当向人民法院提交订有仲裁内容
的合同或协议。申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的,应当提交我国驻外使馆认
证或我国公证机构公证的仲裁裁决书中文版本。
(五) 委托人的委托书及所在律师事务所的公函。
(六) 申请人的身份证明。
(七)其他应当提交的文件或证件。
第二百三十二条律师应在法定期限内向有管辖权的人民法院提出强制执
行申请。
第二百三十三条执行程序中,案外人提出异议的,律师应审查其异议是否
成立。异议不能成立的,应向人民法院提供异议不能成立的意见和理由。
第二百三十四条被申请人转移、隐匿、变卖、损毁财产的,申请人可以申
请查封、扣押或立即强制执行被申请人的财产。
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第二百三十五条出现可变更和追加执行主体时,律师可向人民法院提出变
更和追加被执行主体的申请。
第二百三十六条被申请人不能清偿到期债务,但对本案以外的第三人享有
到期债权的,律师可向人民法院提出申请,请求人民法院向第三人发出履行到期
债务的通知。
第二百三十七条被申请人为企业法人,其财产不足以清偿全部债务的,律
师可提出破产申请。
第二百三十八条被申请人为公民或其他组织,其全部财产或主要财产已被
一个法院因执行确定金钱给付义务的生效法律文书查封、扣押或冻结,无其他财
产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的,在被申请人的财产被执行完毕前,
申请人对该被申请人已经取得金钱债权执行依据,律师可提出对该被申请人的财
产参与分配的申请。
第二百三十九条律师申请参与分配的,可向原申请执行的人民法院提交参
与分配申请书,写明参与分配的理由,并附有执行依据。由原申请执行的人民法
院转交主持分配的人民法院。
第二百四十条参与分配的申请人对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优
先权、担保物权的,律师可主张优先受偿权。
第二百四十一条被申请人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的,
如果其担保不符合担保法有关规定的,律师可向人民法院提出异议,申请人民法
院责令被申请人提供合法有效的担保。
第二百四十二条在人民法院审理案件期间,保证人为被申请人提供担保,
人民法院据此未对被申请人的财产采取保全措施或解除保全措施的,案件审结后,
如果被申请人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时,申请人可申请人民法院
裁定执行被申请人的保证人在保证责任范围内的财产。
第二百四十三条在执行中,一方当事人可与对方当事人达成和解协议,变
更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行方式及期限等。
被申请人不履行或者不完全履行在执行中双方达成的和解协议的,律师可在规定
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的期限内提出恢复执行原生效法律文书的申请。
第二百四十四条执行中需办理产权证照、股权等转移手续的,律师应审查
其合法性。
第二节常用证据
第二百四十五条常用证据包括:
(一)【房地产买卖合同】房地产买卖合同对买卖双方的权利义务作出了详
细的约定,通过房地产买卖合同可以证明当事人是否构成违约。
(二)【产权证、产权单】证明交易房产的现状,产权证证明房产是属于业
主的,因房产大部分处于抵押状态,业主一般只能提供复印件,要进一步证明房
产状况的真实性需要去国土房产部门查阅产权的情况,可以查询房产权利人,查
询房产是否处于抵押状态、是否被他人查封等情况。
(三)【主体变更确认书】证明房产买方的情况。
(四)【过户登记价格确认书】证明买卖双方签订了阴阳合同。
(五)【租赁合同】证明租约存在真实性,租客与业主之间的权利义务关系。
(六)【放弃优先购买权承诺书】证明租客已经放弃了优先购买权。
(七)【按揭贷款合同】证明业主的贷款银行,了解贷款银行的赎楼政策,
以便安排交易的进度
(八)【物业管理合同】了解物业管理的费用。
(九)【户口证明、学位证明】证明该房产是否附有户口,是否带有学位。
(十)【买卖双方地址确认书】地址确认书有买卖双方的联系电话和地址,
便于法院文书的送达。
(十一)【买卖双方身份证复印件】证明买卖双方的身份和住址,没有双方
的身份信息证明不能立案。
(十二)【买卖双方财产线索】在交易过程中,买卖双方应互相留意下对方
的财产线索,最好是不动产,可以记下车牌等,便于财产保全和将来判决的执行。
(十三)【按揭服务协议】证明按揭服务公司与买卖双方的权利义务。
(十四)【中介资金监管协议(定金、交楼保证金)】证明买卖双方履行了监
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管定金、交楼保证金的义务。
(十五)【定金收据】买方支付定金的证明。
(十六)【交楼保证金收据】买方支付了购房款,卖方支付了交楼保证金。
(十七)【律师函】律师函是证明一方违约最重要的证据,当一方出现违约
时,守约方应及时委托律师向违约方发出律师函。实践中未及时做首期款监管的
违约现象最多,首期款需要买卖双方签订协议后才能监管,因此,买方未做首期
款监管时,如果律师没有通过律师函催告买方履约,则买方可以说是因为卖方的
原因没有做首期款监管,那卖方就可能因为无法证明买方违约而败诉。
(十八)【律师见证书】签署房产买卖合同可以委托律师进行见证,律师可
以对合同的真实性、合法性进行审查,律师可以帮助买卖双方对特别的法律问题
拟定补充协议或备注条款。律师见证书证明合同或补充协议的真实性、合法性。
(十九)【中介的履约催告函】一方出现违约时,中介应及时催告对方,催
告函是证明一方违约的证据。
(二十)【交易过程中的录音、短信、微信、(电子)邮件】这些也是证明对
方违约的证据,只要对方有违约的情形就应当通过这些方式记录下来。
(二十一)【银行资金监管协议(首期款)、银行进账单、存折(卡)】证明
买方履行了监管首期款的义务。
(二十二)【银行冻结监管资金通知书】证明买方的首期款监管成功。
(二十三)【银行贷款承诺书】证明买方已经履行了向银行申请按揭贷款的
义务。
(二十四)【公证委托书(赎楼)】证明卖方已经委托担保公司赎楼。
(二十五)【赎楼担保融资协议】证明卖方已经委托担保公司赎楼。
(二十六)【提前还贷申请表】证明卖方已履行赎楼义务。
(二十七)【递件过户回执证】明买卖双方已经办理了过户手续。
(二十八)【税费票据】证明买卖双方办理产权证和交纳税费的时间,还可
以作为计算税费的依据。
(二十九)【家私清单】证明交房时房屋内应当具备的家具、电器等。最好
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附有录像,清单毕竟比较抽象,万一业主换了家私也讲不清。
(三十)【水、电等欠费证明、缴费票据】证明房产尚欠的费用、买方代缴
的费用。凭这些证据扣除卖方的交搂保证金。
(三十一)【交楼确认书】证明业主已经将房产交给了买方。
(三十二)【钥匙收条】交搂的证明。
(三十三)【房产价格评估报告、评估费票据】证明买方因房产上涨的差价
损失、评估费用。
第三节继续履行合同
第二百四十六条【诉讼请求】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务
不符合约定的,当事人有权选择要求对方继续履行合同或解除合同,并要求对方
承担违约责任。
第二百四十七条【诉讼请求】卖方要求买方继续履行合同的,买方可能无支
付购房款的能力或丧失购房资格,构成事实上或法律上的履行不能。
买方要求卖方继续履行合同的,诉讼请求应明确具体履行的内容,如要求卖
方注销抵押登记、办理产权过户、支付相关税费、交付房屋、支付迟延履行违约
金及配合办理减免税费等。
买方不能直接请求法院确认房屋产权归其所有。
第二百四十八条【继续履行的条件】
(一)买方应具备购房资格,提供产权登记机关出具的《购房资格证明》;
(二)买方应具备一次性付清全部购房款的能力,并提供相应证据;
(三)如交易房产未注销抵押登记的,应当追加房屋抵押权人作为第三人参
加诉讼,买方需代为清偿卖方的债务。
第二百四十九条【卖方抗辩理由】
(一)买方已经构成根本违约,卖方有权解除合同;
(二)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;
(三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产
权利的;
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(四)权属有争议的;
(五)未依法登记领取权属证书的。
(六)承租人、共有人行使优先购买权。
第二百五十条【一房多卖】在一房多卖的情形下,买方应主动申请加入另案
的诉讼,确认另案买卖合同是否合法有效。
第二百五十一条【迟延履行违约金】如合同约定迟延履行违约金的,买方可
以要求卖方支付迟延履行违约金,迟延履行违约金应当计算至卖方履行完义务时;
如合同未明确约定的,买方可参考政府租赁指导价要求卖方赔偿相应损失。
卖方认为迟延履行违约金过高的,可以请求法院调低。
第二百五十二条【财产保全】买方应申请财产保全查封涉案房屋,以避免涉
案房屋被他人查封或转卖,查封金额为涉案房屋的成交总价。
第二百五十三条【判决履行】判决生效后买方应及时申请强制执行,并按判
决要求支付购房款。
第二百五十四条【和解或调解】买卖双方协议继续履行的,需要先解除房屋
的查封,解封后卖方可能会转售房屋或房产被另案查封,买方可要求卖方提供担
保,也可以要求卖方提前交付房产,或约定不解除查封通过申请法院强制执行的
方式办理房屋所有权转移登记。
第二百五十五条【仲裁中的继续履行】仲裁程序中没有第三人参与机制,居
间方、抵押权人银行、担保公司、卖方的配偶等利益相关方均不能参与仲裁审理,
案件事实可能存在难以查明的情况。仲裁裁决可能因继续履行合同的内容、方式、
主体限制等导致无法强制执行。
第四节解除合同
第二百五十六条【解除权及行使】解除权分为约定解除和法定解除,解除合
同应当以法律法规规定的方式通知对方当事人。
第二百五十七条【解除权的丧失】合同约定解除权行使期限,期限届满当事
人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,
经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。
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有权解除合同的当事人继续履行合同或者接受对方履行的,视为放弃合同解
除权。
第二百五十八条【解除权的恢复】合同解除权行使期限届满或者解除权放弃
后,对方当事人经催告仍不履行合同的,守约方再次取得解除权。
第二百五十九条【买方解除合同的诉讼请求】买方常见的诉讼请求为:
(一)主张双倍返还定金;
(二)主张返还定金和支付违约金;
(三)主张双倍返还定金和赔偿损失;
(四)主张返还定金、支付违约金和赔偿损失;
(五)主张赔偿损失。
第二百六十条【卖方解除合同的诉讼请求】卖方常见的诉讼请求为:
(一)主张没收定金;
(二) 主张支付违约金;
(三) 主张没收定金并赔偿损失;
(四)主张违约金并赔偿损失;
(五)主张赔偿损失。
第二百六十一条【买方签署合同时无购房资格】买方在签订买卖合同时不
具备购房资格并非不可消除的合同履行障碍,并不必然导致违约,如果其在双方
约定办理过户时间前能够取得购房资格,则不影响合同目的实现。因此,卖方不
能仅以前述原因为由迳行解除合同或追究买方违约责任。
第二百六十二条【不安抗辩权】合同履行过程中,卖方发现买方没有购房资
格的,为避免可能造成的损失,卖方可根据《中华人民共和国合同法》第六十八
条第一款第四项的规定,行使不安抗辩权。买方合理期限内未取得购房资格并且
未提供适当担保的情况下,卖方可依据《中华人民共和国合同法》第六十九条的
规定解除合同。卖方明知买方不符合限购政策要求,仍同意签订房屋买卖合同的,
对相应的风险应有所预见,双方按照各自的过错承担责任。
第二百六十三条【无权代理的处理】签署房屋买卖合同后发现卖方无代理权
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的,买方可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未做
表示的,视为拒绝追认。无代理权人实施的行为被追认前,买方有撤销的权利。
撤销应当以书面通知的方式作出。
无权代理行为人实施的行为未被追认的,买方有权请求无代理权行为人履行
债务或者就其受到的损害请求赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相
对人所能获得的利益。
买方知道或者应当知道无代理权人无权代理的,双方按照各自的过错承担责
任。
第二百六十四条【无权处分的处理】卖方在缔约时对标的物没有所有权或者
处分权,不影响买卖合同的效力。
卖方因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买方可以要求
卖方承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿。
第二百六十五条【优先购买权的处理】卖方未能取得权利人放弃优先购买
权声明并予以隐瞒的,鉴于后续履行过程中权利人可能放弃优先购买权,买方不
宜迳行发函中止履行或解除合同。
如权利人行使优先购买权影响买卖合同继续履行的,买方有权解除买卖合同,
并追究卖方的违约责任。
第二百六十六条【首期款监管的变更】首期款监管协议与原合同约定不一致
的,以监管协议为准。
第二百六十七条【买方通知义务】买方应主动通知卖方和中介公司办理首期
款监管手续,通知应写明办理手续的时间、地点和银行。
第二百六十八条【宽限期】一方逾期履行合同义务,另一方在催告函中应注
明“此为违约后的宽限期,并非合同履行期限的变更”。
第二百六十九条【无法取得贷款的处理】买方因征信、首付贷、高评高贷等
原因导致银行拒贷的,应做好一次性付款的准备;如因银行政策调整或卖方的原
因导致银行拒贷的,买方应收集并固定该证据。
第二百七十条【贷款审批】银行审批贷款金额不足的,买方应及时补足首期
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款。银行通知撤销贷款承诺函的,买方应按照合同约定及时妥善处理,或与卖方
协商后续事宜。
卖方迟延赎楼导致贷款承诺函过期的,买方应在贷款承诺函到期前向贷款银
行申请续期。
第二百七十一条【高评高贷】因高评高贷导致银行拒贷的,卖方不知情,相
应法律后果由买方承担;卖方知晓并配合买方办理高评高贷手续的,可能承担不
利法律后果。
第二百七十二条【未取得贷款承诺函的处理】买方在合理期限内未能取得贷
款承诺函的,卖方应及时催告并查明原因,无确凿证据证明因买方原因造成的,
卖方不得随意解除合同。
第二百七十三条【赎楼义务及方式】合同履行到担保公司赎楼阶段,买方和
卖方在买卖合同中关于赎楼注销抵押登记的约定,会被此后买卖双方和担保公司
签订的三方担保赎楼服务协议具体细化。
律师不应建议买方采取一笔款赎楼的方式履行合同,在买方拟选择的贷款银
行只审批一笔款赎楼的方式的贷款时,买方需要用自己申请的按揭贷款支付卖方
的银行欠款,面临巨大的法律风险。在担保赎楼服务合同中双方约定选择一笔款
赎楼方式的情形下,如果出现因银行审批买方贷款和放款缓慢的原因导致赎楼时
间迟延的,卖方不能以此为由解除合同,追究买方的违约责任。
第二百七十四条【未完成赎楼义务构成违约】因卖方征信原因担保公司拒绝
提供担保额度赎楼,卖方无法提供担保亦无法自行筹集资金赎楼,或卖方主动要
求停止赎楼后也不在合同约定的时间内自行筹集资金完成赎楼的,构成违约,应
承担违约责任。在担保公司要求卖方提供担保后方同意提供额度赎楼担保服务的
情形下,律师不应建议买方为卖方提供担保,避免遭受不应有的损失。
第二百七十五条【买方贷款承诺函不合规导致担保公司不同意提供赎楼服务
的处理】因买方不具备购房资格或取得的贷款承诺函存在明显的高评高贷情形,
担保公司不同意为卖方办理赎楼业务时,律师应提醒卖方保留担保公司关于不同
意赎楼及原因的具体证据,同时建议卖方依据《中华人民共和国合同法》第六十
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八条的规定,及时发函通知买方行使不安抗辩权、中止履行合同,并要求买方恢
复履行能力或提供适当担保。卖方中止履行后,买方在合理期限内未恢复履行能
力并且未提供适当担保的,卖方可以解除合同。
第二百七十六条【赎楼方式及费用的明确约定】卖方擅自改变双方约定的赎
楼方式,因此增加费用的,应由卖方自行承担。
律师在合同签订时应当指导买方在合同中就赎楼费用占房款总价的比例或
具体金额上限作出明确约定。对于卖方要求买方承担畸高赎楼费用的,买方代理
律师可在诉讼过程中向办案机关提供不同担保公司对同类房产收取赎楼费用的
平均值供参考。
第二百七十七条【网签合同的生效时间】依据我国《合同法》和《城市房地
产管理法》的规定,房屋买卖合同是要式合同,必须采用书面形式。依据我国的
《电子签名法》第三条的规定,涉及不动产的买卖合同不适用该法。因此网签合
同的生效时间是在打印出来的合同上最后一个当事人的签署时间。律师在给买卖
双方解释网签合同生效时间时应注意前述问题。
第二百七十八条【网签合同与成交时签署合同】签署、提交网签合同是买卖
双方办理递件过户的必要程序,双方履行买卖合同的一个必然步骤。深圳实行“三
价合一”政策后,提交的网签合同价格必须与提交给贷款银行的买卖合同价格一
致。网签合同与成交时签署合同就同一内容约定不一致的,以生效在后的网签合
同的约定为准。
卖方有权要求买方按照双方真实合同成交价填写网签合同,双方约定递件过
户时必须按照某一数额填写的约定,属于双方通谋虚伪的意思表示,该价格条款
的约定无效,应以双方当事人实际履行的房屋买卖合同为准。律师在处理“阴阳
合同”纠纷时,应提示买方卖方不按照此前双方的约定,不同意用“阴阳合同”
办理贷款和递件过户手续,并不必然构成合同违约。
第二百七十九条【网签合同的锁定及撤销】深圳实施“三价合一”政策后,
买方在申请贷款阶段就应提交双方的网签合同,并由商业银行锁定,直至过户完
成抵押放尾款。在此期间,因买方的原因导致卖方解除合同的,律师应提醒卖方
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在解除合同时,应一并提出买方配合撤销网签合同以避免损失进一步扩大的主张。
第二百八十条【递件过户及退件】递件过户不等于交易完成,递件过户后,
由于被其他人申请查封、卖方在办理产权证时提交虚假资料、卖方加建改建、依
据政策不允许交易、卖方身份信息发生变化导致其现在的身份信息和产权证记载
信息不一致等原因,有可能被退件。不动产登记中心通知退件后,律师应首先了
解退件的具体原因,然后结合实际情况指导当事人如何处理,如果属于可以克服
的障碍,应给卖方合理期限处理,卖方经催告后在合理期限内无法消除过户障碍
导致买方合同目的无法实现的,买方可以解除合同。
第二百八十一条【房产被查封】房产被查封是常见的交易不能的情形。依据
交易时间可以分为签约前被查封、签约时被查封、签约后被查封、递件之后被查
封、过户后抵押前被查封、过户后抵押后被查封等情况。律师在处理房产被查封
纠纷时,应首先分清是哪个阶段被查封。签约前被查封,且买方是明知的,卖方
在约定的时间内没有解除查封,构成合同违约,但因买方系明知查封而购买,自
身亦存在过错,故违约金不会很高。过户完成前被查封的,律师可指导买方向卖
方发函要求在合理期限内(一般不少于15 日)解除查封。
第二百八十二条【逾期支付购房款】房产过户后新产权证应由中介或担保公
司留存,买方应按照双方合同的约定办理抵押手续,逾期办理抵押登记手续,超
过双方合同约定的时间构成违约。办理抵押后,即便双方在合同中没有约定剩余
购房款支付的最后时间,买方支付剩余购房款的最后期限也不能超过贷款承诺函
的有效期。逾期支付购房款的,双方合同中有约定按照约定办理,没有约定的,
经卖方催告后买方在合理期限内仍不能支付购房款,导致卖方合同目的不能实现
的,卖方可以解除合同并追究买方的违约责任。律师应注意深圳网签合同第九条
排除了因为银行原因导致买方逾期付款的责任。
第二百八十三条【交付房产】房产过户到买方名下后,卖方不依约交付房产
的,律师介入后应首先了解卖方是拒绝交房还是迟延交房,若卖方是拒绝交房,
应审核其拒绝的理由是否成立,主要是审核买方的合同义务是否履行完毕且不存
在履行瑕疵,是否已经达到双方约定的交房条件,确认买方没有履行瑕疵的,应
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发函催告卖方尽快交付房产并支付迟延履行违约金。经催告后卖方在合理期限内
仍拒绝交房的,律师应建议买方结合实际情况选择解除合同或继续履行合同并追
究迟延履行违约金。
第二百八十四条【房屋质量问题】房卖方应就买卖标的物向买方承担质量瑕
疵担保责任。但由于“二手房”买卖中的标的物一般已使用一定年限,并存在装
修、装饰等现状,买方对房屋的瑕疵状况也应有理性的判断。因此,对于卖方故
意隐瞒房屋质量瑕疵的,应承担赔偿责任;对于卖方已如实告知瑕疵或买方已明
知瑕疵的,则卖方不承担责任。因房屋质量问题严重影响正常居住使用的,买方
可以请求解除合同,但律师应提醒买方注意,在此情形下买方举证难度大,故诉
求解除合同的难度亦较大。
第二百八十五条【不可抗力、情势变更与不可归责于双方的事由】律师应注
意,房屋买方在合同签订后由于相应住房限购政策或限贷政策的实施而无法办理
房屋所有权转移登记或申请贷款的,买方可以以不可归责于双方当事人的原因导
致合同目的无法实现为由,请求解除合同。
第五节其它注意事项
第二百八十六条【借名买房的注意事项】对于买方借名买房的情形,律师应
提醒借名双方签署书面协议,确认双方分别为拟(已)购买房产的名义权利人与
实际权利人的真实意思表示,并提醒作为实际权利人的借名人保留实际支付购房
款(含首期款、交易税费、中介佣金等)的相关凭证,保留相关产权证、按揭贷
款合同等权属凭证原件,保留实际控制或居住已购房屋的相关证据(如水、电、
燃气、有线电视、网络、物业等的开户及缴费资料、租赁合同、公证委托书等)。
第二百八十七条【借名买房的诉讼】律师代理买方借名买房诉讼纠纷时,如
果诉讼请求选择为确认借名买房协议的效力时,应提醒买方有可能存在因违反法
律强制性规定或违反公共利益而判定无效的风险。
如果诉讼请求选择为确认所有权的诉讼请求,应提醒买方有可能存在因违反
物权公示原则而被法院驳回的风险。
如果诉讼请求选择为要求办理过户手续,应提醒买方有可能存在因买方不具
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备购房资格,相关的房产存在权利限制或者是买方不能够解除相应权利限制的情
形而被法院驳回的风险。
第二百八十八条【分割同居期间共有房产的诉讼】男女双方恋爱同居期间,
共同出资购房,分手后一方要求分割登记在另一方名下的房产时,律师代理原告
诉讼时,如果双方存在对共有房产进行明确划分的书面协议,律师应提醒委托人
除非存在法律规定的无效或可撤销情形,法院一般尊重当事人意思自治,认可书
面协议的效力。
如果双方未对共有房产进行书面约定,如果委托人要求按照出资比例对房产
权属比例进行分割,并办理折价过户相关手续;律师应告知委托人保留双方恋爱
同居及分手的证据,支付购房款(首期款、税费、按揭还款等)的相关证据,并
提醒委托人存在法院以违反物权公示原则驳回原告诉求的风险。
如果双方未对共有房产进行书面约定,如果委托要求返还已付的购房款,律
师应告知委托人保留支付购房款(首期款、税费、按揭还款等)的相关证据,且
留意对方是否有足够的证据证明前述款项为赠予。
第三编其他
第五章税费
第二百八十九条【税费】二手房交易中的税费,包括税和费两大类,税是国
家税务机关依法收取的,税种和税率可能因法律和税务机关的规定发生变化,如
增值税、城建维护税、土地增值税、所得税、契税、印花税、房产税等。费是其
他国家机关和市场主体收取的,国家机关收取的费如国土部门收取的产权登记费、
交易手续费、查档费等,市场主体收取的费如赎楼担保服务费和手续费、赎楼贷
款短期利息、卖方提前还款违约金、委托公证费、买卖合同公证费等。
第二百九十条【一般情况下的税费承担主体】按照税法规定、国家机关规定
及二手房交易习惯,一般情况下,卖方应承担的税费种类包括:增值税、城建维
护税及教育费附加、土地增值税、所得税、印花税(与买方各承担一半)、交易
手续费(与买方各承担一半)、查档费、委托公证费、赎楼担保房服务费和手续
费、赎楼贷款短期利息、卖方提前还款违约金、买卖合同公证费(与买方各承担
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一半)、房产税;买方应承担的税费种类包括:契税、贴花、印花税(与卖方各
承担一半)、交易手续费(与卖方各承担一半)、买卖合同公证费(与卖方各承担
一半)、贷款评估费。
第二百九十一条【合同约定的税费承担主体】律师应当注意,根据合同自由
原则和当事人意思自治原则,买卖双方可在合同中对税费的具体承担主体作出约
定,约定后的承担主体可与法律或交易习惯不一致,但该约定是合法有效的,一
方不得以约定的承担主体与法律规定的承担主体不一致为由拒绝履行合同或提
出解除合同,否则应当承担违约责任。
第二百九十二条【合同约定税费承担主体应当明确】在买卖双方签署合同时,
律师应当根据双方的一致意思表示,指导当事人准确填写各项税费的承担主体,
务必使各项税费均有承担主体、避免出现遗漏情况。如果出现某些税费没有约定
承担主体的情况,则依照法律和政府部门规定确定承担主体。
第二百九十三条【对可能新增加的税费明确约定承担主体】在买卖双方签署
合同时,律师应当提醒双方对合同签署后因法律、法规和政策原因新增的税费的
承担主体作出明确约定,避免出现因双方均不愿意承担新增税费而影响交易的情
况。如果出现某些税费没有约定承担主体的情况,则依照法律和政府部门规定确
定承担主体。
第二百九十四条【对办理免税申请手续的明确约定】根据目前规定,交易房
产系卖方家庭购买满五年且系唯一住房时,免交个人所得税,但卖方家庭必须按
税务机关要求提交免税申请材料方可实现免交目的。对此,代理买方的律师应当
充分注意,在合同约定由买方承担所得税的情况下,应当提醒并指导买卖双方在
合同备注条款或补充协议中明确约定卖方必须按税务机关要求办理免税申请手
续、否则由卖方承担所得税。
第六章其他主体
第二百九十五条在买卖交易中,因买方为履行付款义务、卖方为履行赎楼
义务等原因,买卖双方可能与银行、公积金管理中心、担保公司、评估公司、公
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证处等主体发生法律关系。律师对此应当充分注意,并应在委托人与前述主体签
署相关合同文件时提供法律指导及咨询意见。
第二百九十六条【买方贷款银行】在买卖交易中,如果买方选择抵押贷款方
式支付部分购房款,则将与其选择的贷款银行发生申请抵押贷款关系,须按银行
要求提交贷款申请资料,贷款银行将根据买方已有住房贷款情况、家庭情况、征
信状况、资产状况、银行流水及银行贷款政策及额度等情况进行审批。银行审批
同意贷款的,将出具贷款承诺函。
根据买方申请贷款的种类,买方贷款银行又分为两种:一是普通商业银行,
二是公积金贷款银行。如果买方选择纯商业贷款方式,则仅与商业银行发生关系;
如果买方选择纯公积金贷款方式即可支付剩余房款,则仅与公积金管理中心及其
指定的公积金贷款银行发生关系;如果买方选择商业贷款与公积金贷款组合贷的
方式,则分别与商业银行、公积金管理中心及其指定的公积金贷款银行发生关系。
第二百九十七条【公积金管理中心】根据国务院《住房公积金管理条例》和
《深圳市住房公积金管理暂行办法》的相关规定,“住房公积金”是指支持职工
解决自住住房问题的具有保障性、互助性和强制性的长期住房储金,深圳市公积
金管理中心是我市住房公积金管理的决策机构。
根据前述法律规定,买方购买住房时,夫妻双方均可以提取各自住房公积金
账户内的存储余额(但合计提取额度不得超过经公积金中心审定的当期实际发生
额),同时可以家庭为单位向公积金管理中心及其指定的贷款银行申请公积金贷
款(贷款利率比商业贷款利率优惠),前述机构审批同意后,贷款银行出具贷款
承诺函。
第二百九十八条【评估公司】在买卖交易中,如果买方选择抵押贷款方式支
付部分购房款,则将与其选择的贷款银行发生申请抵押贷款关系,为了确定交易
房产的市场价值进而确定最高贷款额度,贷款银行会指定与其合作的评估公司对
交易房产进行价值评估。评估公司收取评估费后对交易房产开展评估工作,并将
评估报告提交贷款银行。
第二百九十九条【卖方抵押银行】在买卖交易中,如果交易房产尚未还清银
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行贷款、处于抵押状态,则卖方将与其抵押银行发生关系,须提前还清贷款、注
销抵押登记。
为此,卖方须向其抵押银行提交提前偿还贷款申请材料(是否要提前申请根
据抵押贷款合同约定及各银行的具体规定处理,有的银行需要提前一个月以上申
请,有的可随时提出申请),并将向其抵押银行支出提前还款违约金(具体根据
抵押贷款合同约定处理,如果合同约定已还款一定年限以上免收该违约金的,则
可免予支付)。
第三百条【担保公司】在买卖交易中,如果卖方不愿意或无力自行筹集资金
提前还清抵押欠款,则需委托担保公司融资赎楼。为此,卖方或双方将与担保公
司签订赎楼担保服务协议,同时要根据担保公司的要求向担保公司及其指定人员
出具公证委托书(将签署买卖合同、办理过户手续等权利委托给受托人行使),
并支出委托公证费、赎楼担保费和手续费、赎楼贷款短期利息、赎楼垫资款利息
等费用。
第三百零一条【公证处】第根据《中华人民共和国公证法》的规定,公证机
构(通称“公证处”)是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、
承担民事责任的证明机构;“公证”是公证机构根据自然人、法人或者其他组织
的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合
法性予以证明的活动。
第三百零二条在买卖交易中,如果卖方需向担保公司及其指定人员出具公
证委托书,或卖方需要指定受托人代理其办理过户手续,或买方需要指定受托人
代理其办理过户手续,则需到公证处办理公证委托书,并支出公证费;如果买卖
双方有一方以上属于境外人士(包括外国人、港澳台人士),则买卖合同需要办
理公证手续,并支出公证费。
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附:深圳市二手房交易流程图解
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