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深圳律师一手房买卖交易法律服务业务指引

来源: 作者: 时间:2018-07-26 12:50:40

  1 / 188

  一手房买卖交易法律服务业务指引

  (修订稿2.0 版)

  目录

  第一编总则.......................................................................................................................................4

  一、适用范围..................................................................................................................................4

  二、基本要求..................................................................................................................................4

  三、特别声明..................................................................................................................................5

  四、专业术语定义..........................................................................................................................6

  五、交易全流程概述......................................................................................................................9

  第二编律师为一手房买卖各类主体提供法律服务流程指引.......................................................17

  第一章律师为开发商销售商品房提供法律服务流程指引....................................................17

  第一节商品房销售前期准备................................................................................................................18

  第二节商品房销售许可........................................................................................................................25

  第三节商品房买卖的认购书与定金....................................................................................................29

  第四节商品房买卖合同及补充协议....................................................................................................32

  第五节商品房买卖合同备案................................................................................................................39

  第六节商品房竣工验收........................................................................................................................41

  第七节商品房交付使用........................................................................................................................43

  第八节商品房专项维修基金................................................................................................................49

  第九节商品房产权转移登记................................................................................................................50

  第二章律师为买受人购买商品房提供法律服务流程指引....................................................54

  第一节商品房买卖合同订立前的审核与调查....................................................................................54

  第二节商品房认购书和定金................................................................................................................61

  第三节商品房买卖合同及补充协议....................................................................................................64

  第四节购房按揭贷款、公积金贷款....................................................................................................77

  第五节商品房交付................................................................................................................................86

  第六节办理不动产权证........................................................................................................................89

  第三章律师为其他主体提供商品房交易法律服务流程指引................................................91

  第一节律师为银行商品房按揭贷款业务提供法律服务....................................................................91

  2 / 188

  第二节律师为商品房代理机构提供一手房代理销售法律服务......................................................108

  第三节律师为商品房投资机构提供法律服务..................................................................................114

  第三编一手房交易纠纷的争议解决.............................................................................................125

  第一章概述..............................................................................................................................125

  第二章常见争议情形及争议解决注意事项..........................................................................127

  第一节无证预售纠纷..........................................................................................................................127

  第二节认购环节纠纷..........................................................................................................................130

  第三节虚假销售广告纠纷..................................................................................................................134

  第四节一房多卖纠纷..........................................................................................................................137

  第五节房屋质量纠纷..........................................................................................................................143

  第六节房屋面积纠纷..........................................................................................................................153

  第七节设计变更纠纷..........................................................................................................................155

  第八节交付纠纷..................................................................................................................................157

  第九节因样板房引发的纠纷..............................................................................................................163

  第十节逾期办理不动产权证纠纷......................................................................................................166

  第十一节违章建筑相关纠纷..............................................................................................................169

  第十二节以租代购相关纠纷..............................................................................................................171

  第十三节开发商隐瞒或私自抵押引发的纠纷..................................................................................173

  第十四节侵权纠纷..............................................................................................................................176

  第十五节开发商与代理机构之间的纠纷..........................................................................................179

  第十六节代理机构与转介机构之间的纠纷......................................................................................181

  第十七节代理机构与买受人之间的纠纷..........................................................................................183

  第十八节开发商与包销人之间的纠纷..............................................................................................185

  第十九节包销人与实际买受人之间的纠纷......................................................................................187

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  前言

  深圳是我国培育和发展房地产市场最早的城市,三十多年以来,

  深圳房地产业在取得巨大成就的同时也日益成熟和规范,从土地供应

  到楼宇按揭,从开发交易到资本融资,开行业之先河并为行业发展积

  累了宝贵的经验,为国内众多城市所借鉴。深圳的律师业也已经迈入

  而立之年,就房地产法律服务来说,深圳律师也曾经是国内的旗帜和

  标杆。我们进行了广泛而严谨的查证,发现在房屋交易这一块,尚缺

  乏全面精细的法律服务指引。为进一步完善和规范深圳商品房交易主

  体、中介机构及其他机构的交易行为,更好地维护商品房交易中各方

  主体的合法权益,提高深圳律师在深圳房地产领域的法律服务质量和

  水平,指导律师办理深圳房地产领域的非诉讼和诉讼法律业务,第十

  届深圳市律师协会房地产法律专业委员会根据国家、广东省和深圳市

  现有的法律法规及相关规定,结合深圳房地产业开发模式和交易惯例,

  特制定本操作指引,供律师在办理深圳市商品房交易业务时作指导和

  参考。

  本指引共有三编,分为总则、律师为各类主体提供法律服务流程

  指引和一手房买卖交易纠纷的争议解决。第一编总则分为适用范围、

  基本要求、特别声明、专业术语定义、交易流程概述五部分;第二编

  律师为各类主体提供法律服务流程指引共分三章,分别为第一章律师

  为开发商销售商品房提供法律服务流程指引、第二章律师为买受人购

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  买商品房提供法律服务流程指引、第三章律师为其他主体提供商品房

  交易法律服务流程指引;第三编一手房买卖交易纠纷的争议解决共分

  两章,第一章为概述、第二章为常见争议情形及争议解决注意事项。

  第一编总则

  一、适用范围

  本指引适用于律师为深圳市一手商品房交易过程中的各方主体

  包括开发商、买受人、中介机构及其他机构等提供非诉讼和诉讼法律

  服务。

  二、基本要求

  1、律师在为深圳市商品房交易主体提供法律服务的缔约阶段,

  建议在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后,与

  委托人制作谈话笔录,提示法律风险,分析法律后果。

  2、律师接受深圳市商品房交易主体委托,应当与委托人签订规

  范的委托代理合同,根据委托代理合同所约定的具体服务内容和要求,

  在委托期限和权限内依法履行职责,且不得损害委托人的合法权益。

  涉及十人以上的群体委托,应按相关规定向深圳市律师协会及深圳市

  司法行政主管机关进行报备。

  3、律师在为深圳市商品房交易主体提供法律服务时,应严格遵

  守《律师服务收费管理办法》、《律师事务所收费程序规则》和《广东

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  省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的相关规定,向委托

  人收取合理的律师服务费、代理费和其他相关费用。

  4、律师应当严格执行中华全国律师协会颁发的《律师执业行为

  规范(试行)》、《律师职业道德和执业纪律规范》,注意防止出现利益

  冲突的情形,保守当事人商业秘密和个人隐私(根据有关规定须向主

  管司法行政机关通报案情及已失密或已解密的事项除外)。

  5、律师在为深圳市商品房交易主体提供法律服务时,应当指导

  委托人以合法方式维护自身的合法权益,在委托人权益与第三方利益

  发生严重冲突时,律师应以构建和谐社会为宗旨,尽力防止冲突恶化,

  促进矛盾化解,引导各方当事人通过合法途径解决冲突。

  三、特别声明

  本操作指引仅供律师在为深圳一手商品房交易主体提供非诉讼

  和诉讼法律服务过程中进行参考和借鉴。本操作指引所述的内容既非

  强制性规范,也不保证涵盖律师进行深圳商品房交易法律服务现有的

  全部内容。律师在为商品房交易主体提供法律服务时,应当根据国家、

  广东省及深圳市现行有效的法律法规、政策为依据提供相应法律服务,

  若前述规范性文件发生变化,应以新的规定为依据。同时,律师在提

  供前述法律服务过程中还应结合所在律师事务所的实际情况,自行判

  断是否可以适用本操作指引的相关内容。

  律师因适用本指引为深圳商品房交易主体进行商品房交易提供

  诉讼或非诉讼法律服务所产生的一切风险,均由该律师以及该律师所

  属律师事务所自行承担,本指引对此类风险不构成任何明示或默示的

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  担保。

  四、专业术语定义

  1、房地产:是指土地、建筑物及固着在土地、建筑物上不可分

  离的部分及其附带的各种权益。

  2、房地产开发:是指依《中华人民共和国城市房地产管理法》

  的规定,在取得国有土地使用权的土地上进行基础设施和房屋建设的

  行为。

  3、商品房:指经政府有关部门批准,由房地产开发经营公司开

  发的,建成后用于市场出售出租的房屋,包括厂房、住宅、商业用房

  以及其他建筑物。

  4、商品房预售:是指开发商将正在建设中的房屋预先出售给买受

  人,由买受人支付定金或价款的行为。

  5、商品房现售: 是指开发商将竣工验收合格的商品房出售给买

  受人,由买受人支付商品房定金或价款的行为。

  6、商品房认购书(预订协议): 是指商品房买卖双方在签订商

  品房预售合同或者商品房现房买卖合同之前所签订的约束合同双方

  当事人就特定房产进行特定交易的协议。具体来说,就是购房人与商

  品房开发商在签订正式商品房预售合同或者买卖合同之前所达成的

  有关出售与购买房屋的初步确认,双方约定在签订认购协议之后,开

  发商在一定期限内为购房人保留标的房屋,不得再行售予他人。

  7、商品房竣工验收:由开发建设单位在建设工程项目竣工后会

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  同设计、施工、设备供应单位及工程质量监督部门,对该项目是否符

  合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验,取得竣

  工合格资料、数据和凭证。由建设单位根据《城市房地产开发经营管

  理条例》第十七条的规定,于开发项目竣工后向项目所在地的县级以

  上地方人民政府房地产开发管理部门提出竣工验收申请,房地产开发

  主管部门收到竣工验收申请之日起30 日内,对涉及公共安全的内容,

  组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行的验

  收。

  逐套验收:根据《深圳市商品住宅建筑质量逐套检验管理规定(试

  行)》第四条,实行商品住宅建筑质量逐套检验(以下简称逐套检验)

  制度。建设单位在进行商品住宅建筑工程竣工验收时,应首先组织工

  程施工和监理等单位对每一套住宅的建筑观感、使用功能和使用安全

  等内容进行专门检验。

  综合验收:根据《城市房地产开发经营管理条例》第十八条的规

  定,住宅小区等群体房地产开发项目竣工,应当依照本条例第十七条

  的规定和下列要求进行综合验收:城市规划设计条件的落实情况;城

  市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况;单项工程的工程

  质量验收情况;拆迁安置方案的落实情况;物业管理的落实情况。住

  宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的,可以分期验收。

  8、商品房交付:指开发商按照商品房买卖合同及补充协议约定

  的交付使用条件将房屋交付给买受人,由买受人查验并接收房屋的过

  程。

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  9、专项维修基金:指一个物业管理区域内有两个以上独立产权

  单位设立的用于物业保修期满后共有物业的安全监测鉴定、维修、更

  新、改造以及业主大会通过的其它使用范围和具体项目的基金。

  10、独立产权单位:指依法取得宗地的建设用地使用权,但宗地

  使用权限整体转让、不得分证登记的建设用地使用权人。

  11、代理销售:指开发商委托具有房地产经纪资格的专业中介服

  务公司代为销售商品房的行为。

  12、包销:开发商与包销人订立商品房包销合同,约定开发商将

  其开发建设的房屋交由包销人以开发商的名义销售的,包销期满未销

  售的房屋,由包销人按照合同约定的包销价格购买.

  13、要约:是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示的内

  容应当具体确定,且表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约

  束。

  14、要约邀请:是希望他人向自己发出要约的意思表示。

  15、商品房预售登记备案:政府主管部门行使监管职权、房地产

  经营企业满足预售条件履行报备义务接受资格审查的一项行政管理

  行为。

  16、按揭贷款:指不能或不愿一次性支付房款的买受人(即商品

  房买受人)向提供贷款的银行(即按揭银行)提出申请,由买受人将

  其与开发商(即商品房出卖人)所签订的商品房买卖合同项下的所有

  权权益抵押给按揭银行,即将其因与开发商所签订的商品房买卖合同

  而取得的商品房抵押于按揭银行,作为向该银行贷款的担保。按揭银

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  行将一定数额的借款贷给买受人并以买受人名义将借款交由开发商

  用于支付房款的行为。

  五、交易全流程概述

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  虽然一手商品房买卖合同履行时间较长、标的额巨大、交易手续

  繁琐,且会因房屋的种类、地段、时间、场合的不同而有所不同,但

  大体上来讲,主要包含以下流程:

  (一)对于开发商

  1、商品房销售的前期准备

  开发商取得项目土地使用权后,经过勘探、设计、报建、施工,

  项目进入销售前期准备阶段。

  在这个阶段,开发商需要完成广告宣传(广告伴随着开发商所开

  发项目的自始至终)、选定销售代理机构(如需要)、选定按揭贷款合

  作银行、开放样板房并接受购房意向人现场看房与咨询、组织认筹等

  相关环节的工作。

  2、取得商品房销售许可

  开发商完成商品房销售前期准备后,进入办理商品房销售许可阶

  段。

  商品房销售有预售(需取得《商品房预售许可证》)和现售(需

  将房地产开发项目手册以及符合商品房现售条件的有关证明文件报

  送房地产开发主管部门备案)两种方式。

  3、组织开盘并与买受人签订《认购书》,同时收取定金

  房地产项目在取得商品房销售许可后,开发商可以组织开盘。在

  订立正式商品房买卖合同的条件或合同条款尚不明确而有待协商情

  况下,从诚实守信的原则出发,为了对将来订立商品房买卖合同预先

  约定,开发商与买受人可以签订《认购书》。开发商在商品房认购阶

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  段可以收取定金或将认筹阶段买受人所缴纳的诚意金直接转为定金。

  4、组织签订《商品房买卖合同》及《补充协议》,并收取首期款

  在开发商与买受人签订《认购书》后,在《认购书》约定的时间、

  地点,开发商与买受人签订《商品房买卖合同》及《补充协议》,同

  时开发商向买受人收取首期款。

  5、办理《商品房买卖合同》备案

  房地产开发企业取得了《商品房预(销)售许可证》和预登记通

  知单后,在与买受人签订《商品房买卖合同》之日起30 日内,由房

  地产开发企业向项目管辖范围的房产交易管理部门申请办理商品房

  预售合同备案手续。

  6、组织商品房竣工验收

  由开发商在建设工程项目竣工后会同设计、施工、设备供应单位

  及工程质量监督部门,对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工

  和设备安装质量进行全面检验,取得竣工合格资料、数据和凭证。

  7、商品房交付使用及质量保证

  开发商按照与买受人在商品房买卖合同、补充协议中所约定和所

  承诺的交付使用条件和期限向买受人交付房屋,买受人查验并接受房

  屋的过程。对于交付的商品住宅,房地产开发企业必须提供《住宅质

  量保证书》和《住宅使用说明书》。《住宅质量保证书》可以作为商品

  房购销合同的补充约定。如果因开发商的原因未能按期交付房屋,房

  地产开发企业应当承担相应的违约责任。如果因不可抗力或双方当事

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  人在合同中约定的其他情形而导致延期交付的,开发商应及时履行告

  知义务。

  8、安排买受人与物业管理公司签订物业服务合同及业主临时公

  约

  开发商应依约向买受人发出入住通知单,并安排买受人与物业管

  理公司进行接洽,由物业管理公司与买受人签订物业服务合同及业主

  临时公约,并向买受人出具收费标准。

  9、办理商品房产权转移登记

  根据《商品房买卖合同》及补充协议的约定,开发商应在交房后

  约定的期限内完成不动产初始登记,并为买受人(或与买受人共同)

  办理房屋不动产权证。

  (二)对于买受人

  1、收集信息,挑选房源

  买受人在决定购房之后,可以从报刊、杂志、广播电视和招贴广

  告、房地产交易网站、展示会、房地产代理销售机构等多种渠道搜集

  房屋信息。有条件的还可以到开发商的楼盘处进行现场咨询,或到有

  关政府管理机构进行咨询,了解楼盘的相关情况。

  2、实地考察,审核开发商的开发资质及自身的购房资格

  当买受人确定了意向商品房之后,要进行实地考察,重点关注拟

  购房屋所处的周边环境,如市政配套、交通状况、社区环境等,同时

  要对开发商的开发资质及自身的购房资格进行审查。在此过程中,买

  受人应核验开发商提供的“五证”(《国有土地使用权证》、《建设用

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  地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和

  《商品房销售(预售)许可证》),了解开发商的资质。

  与此同时,基于国家或地方政府对于房地产的调控政策,买受人

  需要核实并确认自身是否具有购房资格,以免造成不必要的违约或损

  失。

  3、签订《认购书》,并按开发商的要求交纳定金(或由诚意金转

  定金)

  《认购书》是商品房买卖双方在签订正式的《商品房买卖合同》

  之前所签署的合同文件。签订《认购书》意味着正式进入商品房买卖

  环节。当买受人到售楼处签订了《认购书》并按开发商的要求交纳了

  定金(或由诚意金转定金)或订金后,开发商需将《签约须知》出示

  给买受人,实事求是地向买受人介绍楼盘情况,使买受人明晰购房的

  下一环节及签约的有关细节。

  4、签订《商品房买卖合同》及相关协议

  买受人在签订《认购书》后,应当按照《认购书》中约定的时间、

  地点与开发商签订正式的《商品房买卖合同》、《前期物业服务合同》

  等相关协议,开发商在办理房屋预售手续的同时上报房管部门的市场

  交易管理系统予以公示,由买受人在购房时确认。

  5、办理购房按揭贷款

  买受人办理商品房商业性贷款或公积金贷款,与住房资金管理中

  心或者开发商指定的银行签订《商品房抵押贷款合同》。

  在商品房预售中,大多数买受人是通过按揭方式购买商品房的。

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  也就是说,买受人首先支付一部分楼价款(首期款)给开发商,其余楼

  价款则通过金融机构(如银行等)贷款支付给开发商。在办理按揭贷款

  过程中,买受人须与贷款银行签订《商品房抵押贷款合同》及《借款

  合同》。

  6、办理房屋买卖合同备案登记手续

  根据《城市商品房预售管理办法》第十条第一款规定①,房地产

  开发企业在进行商品房预售时必须办理商品房预售合同登记备案,即

  买卖双方必须带齐全部预售(买卖)合同资料到项目所在地房地产管

  理部门办理预售合同登记备案(现实中一般由开发商收齐买受人的相

  关证件原件后单方面去办理)。

  7、《商品房按揭抵押贷款合同》登记备案

  在买受人还清按揭贷款,取得商品房所有权以前,无法就按揭房

  屋产权进行他项权利登记,因此,买卖双方只能在《商品房买卖合同》

  上加盖“已办理抵押登记备案”的印章,并由房管局出具房地产抵押

  登记证明书,以公示该房屋按揭的情形。

  8、验收房屋、办理入住

  在开发商将符合商品房买卖合同及相关补充协议约定的交付使

  用条件的商品房按期交付给买受人后,买受人需要认真查验《建设工

  程竣工验收备案表》和《实测面积表》的原件,并要求开发商提供《房

  屋使用说明书》和《房屋质量保证书》。

  ① 《城市商品房预售管理办法》第十条商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。

  预售人应当在签约之日起30 日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门

  办理登记备案手续。

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  9、与物业管理公司签订物业服务合同及业主临时公约

  买受人在按照开发商的安排,与物业管理公司签订《业主临时临

  时公约》并付清相关费用(包括但不限于物业费用)后,便可领取房

  屋钥匙入住。

  10、办理产权过户,领取不动产权证

  根据《城市商品房销售管理办法》第三十四条第二款和第三款规

  定①,房地产开发企业在将商品房交付给买受人后,应当向房地产行

  政主管部门报送有关房屋权属登记的相关资料,在缴纳了契税、过户

  手续费、房产权属登记费、权证工本费、权证印花税等相关费用之后

  协助买受人办理不动产产权转移登记。

  11、贷款买受人办理抵押权登记

  买受人在取得不动产权证后,需按照贷款合同的约定,到不动产

  登记主管部门办理不动产抵押登记(现实中一般由贷款银行收齐相关

  资料后办理),使房地产抵押产生法律上的效力。银行对按揭的商品

  房拥有抵押权并持有该房的《房屋他项权证》。

  12、贷款买受人还清按揭贷款,注销抵押登记

  买受人按照贷款合同规定的期限按时或者提前还清银行的按揭

  贷款后,持相关还清按揭贷款的证明及材料,到房管部门注销房屋的

  抵押登记。银行将向房管部门交还《房屋他项权证》,解除房屋抵押。

  ①《城市商品房销售管理办法》第三十四条第二款房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60

  日内,将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。

  《城市商品房销售管理办法》第三十四条第三款房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用

  权变更和房屋所有权登记手续。

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  至此,买受人完全取得房屋的所有权。

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  第二编律师为一手房买卖各类主体提供法律服务流程指引

  第一章律师为开发商销售商品房提供法律服务流程指引

  房地产项目建设到一定阶段后进入销售环节。销售是房地产开发

  的重要一环,针对当前深圳房地产市场的特点,将销售(主要为预售)

  分成商品房销售前期准备、商品房销售许可、商品房销售广告、商品

  房认购书和定金、商品房买卖合同及补充协议、商品房买卖合同备案、

  商品房竣工验收、商品房交付使用、商品房专项维修基金、商品房产

  权转移登记等阶段与控制节点,律师为深圳开发商销售商品房提供法

  律服务流程指引详见下文。

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  第一节商品房销售前期准备

  开发商取得项目土地使用权后,经过勘探、设计、报建、施工,

  项目进入销售前期准备阶段。

  一、选定销售模式

  开发商进入销售前期准备阶段,会根据企业规模、营销能力、项

  目规模,确定销售模式,目前主要包括以下几种模式:自建自销、代

  理销售、联合销售、引入电商渠道进行分销等。律师在开发商选定销

  售模式后可以提供如下法律服务:

  (一)采用自建自销模式的,律师可以协助开发商做好内部流程

  管理,做好销售相应管理制度。

  (二)采取代理销售或联合销售模式,起草或审查开发商与代理

  公司或合作方签订的代理合作协议。协议应重点明确定金和购房款进

  入开发商账户,设定代理公司或合作方的义务及责任时,应强调代理

  公司营销人员配备、代理公司或合作方未能达到销售预期目标时的处

  理方式等。若涉及的代理销售属于包销的,应要求代理公司或合作方

  提供履约保证金。

  (三)电商渠道分销作为房地产销售模式的补充,应明确电商渠

  道不得以任何理由、形式,串通截取开发商正常渠道销售的客户。

  二、选定宣传推广公司

  开发商取得项目建设用地后,直至进入销售前期准备阶段,不管

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  是采取自建自销、还是代理销售或联合销售、抑或电商分销,一般均

  需要选定合适的宣传推广公司对项目进行宣传推广,广告伴随着开发

  商所开发项目的自始至终。在开发商为商品房销售项目进行宣传推广

  时,律师应提示开发商注意以下事项:

  (一)开发商所发布的广告内容必须符合相关法律法规的要求

  1、广告必须载明事项

  根据《房地产广告发布规定》第七条规定①,开发商预售、销售

  房地产项目广告,必须载明以下事项:

  (1)开发企业名称;

  (2)中介服务机构代理销售的,载明该机构名称;

  (3)预售或者销售许可证书号。

  广告中仅介绍房地产项目名称的,可以不必载明上述事项。

  2、广告禁止载明事项

  根据《房地产广告发布规定》第四条规定②,房地产广告不得含

  有下列内容:

  (1)升值或者投资回报的承诺;

  (2)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;

  ①《房地产广告发布规定》第七条房地产预售、销售广告,必须载明以下事项:

  (一)开发企业名称;

  (二)中介服务机构代理销售的,载明该机构名称;

  (三)预售或者销售许可证书号。

  广告中仅介绍房地产项目名称的,可以不必载明上述事项。

  ②《房地产广告发布规定》第四条房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套

  内建筑面积,并不得含有下列内容:

  (一)升值或者投资回报的承诺;

  (二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;

  (三)违反国家有关价格管理的规定;

  (四)对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。

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  (3)违反国家有关价格管理的规定;

  (4)对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他

  市政条件作误导宣传。

  同时,该规定第八条规定①,房地产广告不得含有风水、占卜等

  封建迷信内容,对项目情况进行的说明、渲染,不得有悖社会良好风

  尚。

  3、禁止发布广告的情形

  根据《房地产广告发布规定》第五条规定②,禁止开发商发布广

  告的情形有:

  (1)在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的;

  (2)在未经国家征用的集体所有的土地上建设的;

  (3)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式

  限制房地产权利的;

  (4)预售房地产,但未取得该项目预售许可证的;

  (5)权属有争议的;

  (6)违反国家有关规定建设的;

  (7)不符合工程质量标准,经验收不合格的;

  ①《房地产广告发布规定》第八条房地产广告不得含有风水、占卜等封建迷信内容,对项目情况进行

  的说明、渲染,不得有悖社会良好风尚。

  ② 《房地产广告发布规定》第五条凡下列情况的房地产,不得发布广告:

  (一)在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的;

  (二)在未经国家征用的集体所有的土地上建设的;

  (三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;

  (四)预售房地产,但未取得该项目预售许可证的;

  (五)权属有争议的;

  (六)违反国家有关规定建设的;

  (七)不符合工程质量标准,经验收不合格的;

  (八)法律、行政法规规定禁止的其他情形。

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  (8)法律、行政法规规定禁止的其它情形。

  (二)对于广告内容属于要约还是要约邀请,是否会被认定为合

  同内容,应慎重对待

  开发商对商品房销售广告和宣传资料就商品房开发规划范围内

  的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,且对商品房买卖合同

  的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,根据《最高人民法院关于

  审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定

  ①,该种说明和允诺则将被视为要约,即使该说明和允诺未载入商品

  房买卖合同,亦应当视为合同内容,故开发商对于发布的房地产销售

  广告内容应予以谨慎,避免违约。

  (三)避免出现虚假广告宣传

  开发商与选定的宣传推广公司达成合作及进行宣传推广活动中,

  需提示开发商注意对于宣传推广活动的广告用词、图片等内容进行审

  核,以防宣传广告含有虚假或误导性的内容。否则,如开发商或其所

  聘请的所发布涉及发布虚假广告,欺骗和误导买受人,使其合法权益

  受到损害的,开发商依法应承担民事责任。

  (四)避免“返本销售”和未竣工商品房“售后包租”等销售广

  告宣传

  根据《商品房销售管理办法》第十一条规定“房地产开发企业不

  得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企

  ① 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定商品房的

  销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允

  诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允

  诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。

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  业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”

  (五)避免侵犯肖像权和著作权。

  根据《广告法》第十条①和第二十五条规定②,商品房广告宣传的

  楼盘模型、楼盘效果图、宣传片、宣传图册、宣传短片等资料或图片

  若涉及他人的名义、形象或其他合法权益的,开发商应得到他人的授

  权或许可,以避免因成立侵权而遭受索赔或诉讼。

  (六)避免将“样板房”作为交房标准

  销售广告和宣传资料中的附图、模型、沙盘等所示的房屋布局、

  配套设施、位置等信息均应标注“仅供参考,以实际建设为准”;若

  商品房不是以样板房作为交房标准的,则开发商应在样板房出入处显

  著位置明显标注“样板房不属于交房标准,以实际交付为准”的字样,

  避免日后可能出现纠纷。

  三、选定按揭合作银行

  开发商进入销售前期准备阶段,通常根据楼盘开发面积的大小、

  套数等情况,选择一家或数家银行建立按揭合作关系。与银行签订按

  揭合作协议,约定银行为该项目销售提供按揭贷款(部分银行还可能

  提供监管资金服务),在银行放款至商品房办理抵押登记或以后一段

  期间,由开发商为买受人提供连带保证责任。

  律师为开发商在选定按揭银行过程中提供以下法律服务:

  ①《广告法》第十条广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,应当真实、准确,并表明

  出处。

  ②《广告法》第二十五条广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的,应当事先取得他人

  的书面同意;使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的,应当事先取得其监护人的书

  面同意。

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  (一)提示开发商与银行签订的购房贷款业务银企合作协议一般

  由银行提供格式版本,大部分此类格式版本未约定银行违约义务,其

  中主要涉及银行逾期放款违约责任和拖延办理房产抵押登记违约责

  任。

  (二)律师应提示按揭银行逾期放款影响开发商的资金周转,拖

  延办理房地产抵押登记会导致开发商承担保证责任的时间被延长,并

  建议开发商在购房贷款业务银企合作协议补充条款里约定按揭银行

  逾期放款及拖延办理抵押登记的违约责任。

  四、选定前期物业管理公司

  开发商进入销售前期准备阶段,开发商需委托物业管理企业管理

  物业,并与其签订物业服务合同,制定好业主临时公约,这是后续商

  品房销售的要件之一,同时,确定前期物业服务企业也可使后续的交

  楼环节移交顺畅。

  在开发商选定前期物业管理企业的过程中,律师可以为开发商提

  供下列法律服务:

  (一)律师需提示:开发商原则上应当通过招投标方式选聘前期

  物业管理企业,且应在规定时限内完成物业管理招投标工作

  根据《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第三条第一款规定,

  住宅及同一物业管理区域内非住宅的建设单位,应当通过招投标的方

  式选聘具有相应资质的物业管理企业;投标人少于3 个或者住宅规模

  较小的,经物业所在地的区房地产行政主管部门批准,可以采用协议

  方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

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  《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第十九条规定:通过招

  标投标方式选择物业管理企业的,招标人应当按照以下规定时限完成

  物业管理招标投标工作:1、新建现售商品房项目应当在现售前30 日

  完成;2、预售商品房项目应当在取得《商品房预售许可证》之前完

  成;3、非出售的新建物业项目应当在交付使用前90 日完成。

  (二)律师可以协助开发商起草或审核招投标文件、前期物业服

  务合同、业主临时公约等法律文件。

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  第二节商品房销售许可

  开发商完成商品房销售前期准备工作后,进入办理商品房销售许

  可阶段。商品房销售有预售和现售两种模式。商品房预售作为我国商

  品房销售的主要方式,是指开发商将正在建设中的房屋预先出售给买

  受人,由买受人支付定金及价款的行为。取得商品房预售许可证是商

  品房合法预售的关键。商品房现售是指开发商将竣工验收合格的商品

  房出售给买受人,由买受人支付商品房定金或价款的行为。实务中,

  受房地产开发建设投入资金大和开发周期长等因素影响,开发商一般

  选择预售方式进行商品房销售。

  一、商品房预售

  (一)办理商品房预售许可证的条件

  律师应提示开发商在向项目所在地房地产行政主管部门申请办

  理商品房预售许可证时,应符合《城市房地产管理法》第四十五条第

  一款、《广东省商品房预售管理条例》第六条①、《深圳经济特区房地

  产转让条例》第九条第一款②和第三十四条③的规定的条件,并需提供

  ①《广东省商品房预售管理条例》第六条预售商品房时,应当取得商品房预售许可证。取得商品房预

  售许可证应当具备下列条件:

  (一)预售人已取得房地产开发资质证书、营业执照;

  (二)按照土地管理部门有关规定交付土地使用权出让金,已取得土地使用权证书;

  (三)持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证,并已办理建设工程质量和安全监督手续;

  (四)已确定施工进度和竣工交付使用时间;

  (五)三层以下的商品房项目已完成基础和结构工程;四层以上的商品房项目,有地下室工程的,已

  完成基础和首层结构工程,无地下室工程的,已完成基础和四层结构工程;

  (六)已在项目所在地商业银行开设商品房预售款专用帐户;

  (七)预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权;

  (八)法律、法规规定的其他条件。

  ②《深圳经济特区房地产转让条例》第九条第一款房地产预售应当经主管机关批准。

  ③《深圳经济特区房地产转让条例》第三十四条房地产开发商预售房地产应当符合下列条件:

  (一)土地使用权已经依法登记,取得房地产权利证书;

  (二)取得《建筑许可证》和《开工许可证》;

  (三)除付清地价款外,投入开发建设的资金已达工程预算投资总额的百分之二十五,并经注册会计

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  相关材料予以证明(具体提供的材料以房地产行政管理机关的要求为

  准):

  1、已付清地价款,并取得国有土地使用权证书;

  2、取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证,施工图已

  经规划主管部门备案;

  3、开发企业已取得房地产开发资质等级证书;

  4、七层以下(含本数)的商品房项目已封顶;七层以上的商品

  房项目已完成地面以上三分之二层数;

  5、除付清地价款外,投入开发建设的资金已达工程预算投资总

  额的25%,并经注册会计师验资;

  6、已确定施工进度和竣工交付日期;

  7、预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权利且未被司法

  机关或者行政机关查封、扣押;

  8、项目资本金账户余额不低于项目资本金10%;

  9、已完成拟预售房屋的预售测绘;

  10、已确定商品房预售资金监管措施;

  11、已按规定明确物业服务用房房号、面积;

  12、属安居型商品房或限价商品房的,应提供深圳市住房保障部

  门书面意见;属城市更新项目的,应提供项目所在地区政府(管委会)

  城市更新部门的书面意见。

  师验资;

  (四)房地产开发商和金融机构已签订预售款监管协议;

  (五)土地使用权未抵押或者已解除抵押关系。

  符合上列条件的,经主管机关核准后,发给《房地产预售许可证》。

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  (二)商品房销售价格的限制

  结合目前深圳市房地产调控的相关政策,开发商申请商品房预售

  时所确定的销售价格应符合《商品住房和商务公寓预、现售价格管理

  操作细则》等规范性文件的限价规定:

  1、首次预售项目商品房价格不得高于周边同类同户型在售项目

  的销售均价,周边无同类在售项目参考的,可参照周边同类二手房价

  格(二手房价格由市房地产评估发展中心提供或由申请企业委托评估

  机构进行评估);

  2、分期开发分期预售的开发项目,商品房价格不得高于本项目

  前一期实际销售价格,如前一期销售的项目无同类户型或价格明显低

  于当前市场平均价格的,可参照周边同类同户型在售项目的销售均价;

  3、取消上调商品房备案价格的变更,下调备案价格也需有度有

  节奏开展,不得短期内大幅降价;

  4、装修成本将从申报价格中剥离,在合同中需明确合同价格和

  不动产权登记价格不包含精装修成本。

  二、商品房现售

  商品房符合《商品房销售管理办法》第七条规定①的现售条件的,

  开发商在依法报送房地产行政主管部门备案后可以对外现售。实践中,

  ①《商品房销售管理办法》第七条商品房现售,应当符合以下条件:

  (一)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;

  (二)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;

  (三)持有建设工程规划许可证和施工许可证;

  (四)已通过竣工验收;

  (五)拆迁安置已经落实;

  (六)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共

  设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期;

  (七)物业管理方案已经落实。

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  深圳也有部分开发商以合理价格(一般是成本价)将商品房产权办理

  到开发商名下再对外销售。

  2016 年4 月26 日,深圳市土地房产交易中心公告推出2016 年

  度首宗出让土地,土地位置为龙华新区民治办事处,土地用途为二类

  居住用地+商业用地,地块土地面积3.57 万平方米,建筑面积14.6

  万平方米,投标保证金9 亿元,土地使用期70 年。

  值得注意的是,该地块依据《住房和城乡建设部广东省人民政府

  共同推进城乡规划建设体制改革试点省建设合作协议》有关规定,确

  定作为商品房现售项目,即该宗地上建筑物、附着物不得预售,只能

  在土地使用权和建筑物、附着物的所有权经依法登记,并取得不动产

  权证书后才能以现售形式对外销售。

  2016 年5 月,深圳市规土委接受央视记者采访时也表示,深圳

  将在全国率先试点商品房现售制度,这意味着深圳市民购买新房时,

  开发商不能“期房”预售,只能“现房”销售。专家认为,此举可抬

  高门槛,将资金实力不足的中小开发商挡在门外,遏制开发商哄抢土

  地,抑制土地价格过快上涨。

  三、风险提示

  开发商未取得商品房预售许可证而以认购等方式变相预售商品

  房的,属无证预售,不仅在法律上无效①,需要承担相应民事责任②,

  ① 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取

  得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售

  许可证明的,可以认定有效。

  ② 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条出卖人订立商

  品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房

  款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得

  商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。

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  而且也有可能被行政机关处罚①。

  第三节商品房买卖的认购书与定金

  一、认购书(预订书)的基本内容

  签署认购书,要注意认购书应包括以下基本内容:当事人姓名或

  名称、预订的房地产的坐落地点、房号、面积、价格、签订正式房屋

  买卖合同的时限、定金数额及定金处理办法等。

  二、律师在商品房认购及定金收取环节为开发商提供的法律服务

  (一)参与开发商的销售工作会议,草拟并协助开发商确定认购

  书,并对开发商签订认购书中出现的法律问题,提供口头或书面的法

  律意见和建议。

  (二)协助开发商拟定与销售有关的管理制度文件。

  (三)起草开发商致未正式签约客户以及已签约客户的通知函、

  通告函、催款函、终止函等法律文书。

  三、律师在在商品房认购及定金收取环节提供法律服务时应提示

  开发商的事项

  (一)认购书(预订书)可能被认定为正式的商品房买卖合同

  根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律

  若干问题的解释》第五条规定②, 判断商品房买卖中的认购、订购、

  ①《商品房销售管理办法》第三十八条违反法律、法规规定,擅自预售商品房的,责令停止违法行为,

  没收违法所得;收取预付款的,可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。

  ②《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、

  订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人

  已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。

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  预订等协议究竟是预约合同还是本约合同,最主要的是看见此类协议

  是否具备《商品房销售管理办法》第十六条①规定的商品房买卖合同

  的主要内容,即只要具备了双方当事人的姓名或名称.商品房的基本

  情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付

  条件及日期,同时出卖人已经按照约定收受购房款的.就可以认定此

  类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件,此时开发商违反该类

  协议拒绝卖房则需承担违约责任;反之,则应认定为预约合同。如果

  双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签

  订商品房买卖合同的,该协议应认定为预约合同。

  (二)未取得商品房预售许可证,不得签订商品房认购书

  根据《深圳市房地产市场监管办法(2017 修正)》第二十三条第

  (四)项②规定,房地产开发企业在房地产销售活动中,在取得商品

  房预售许可证前,不得与购房人签订商品房认购书,不得以意向金、

  诚意金等形式及通过电商平台等方式变相收取购房人的押金、定金或

  ①《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时,房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买

  卖合同。

  商品房买卖合同应当明确以下主要内容:

  (一)当事人名称或者姓名和住所;

  (二)商品房基本状况;

  (三)商品房的销售方式;

  (四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;

  (五)交付使用条件及日期;

  (六)装饰、设备标准承诺;

  (七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权

  益、责任;

  (八)公共配套建筑的产权归属;

  (九)面积差异的处理方式;

  (十)办理产权登记有关事宜;

  (十一)解决争议的方法;

  (十二)违约责任;

  (十三)双方约定的其他事项。

  ②《深圳市房地产市场监管办法(2017 修正)》第二十三条房地产开发企业在房地产销售活动中,不

  得有下列损害购房人权益的行为:

  (四)在取得商品房预售许可证前,与购房人签订商品房认购书,或者以意向金、诚意金及其他形式

  收取购房人的押金、定金或者购房款;

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  者购房款。

  (三)在起草或签订商品房认购文件时规范“定金”等法律术语

  的使用

  律师应建议开发商在的起草和签订商品房认购书(预订书)时对

  “定金”等法律术语应当规范、正确使用,不能写成订金、押金、诚

  意金等。

  (四)买受人未在预约合同确定的期限内签订正式合同或出现其

  他解除事由的,开发商在另售时应先行解除预约合同

  如在认购书(预订书)约定的预约签订正式合同的期限内,买受

  人没有前来与开发商协商正式合同的或者双方经协商但无法就《商品

  房买卖合同》的内容达成一致的,或其他认购书中约定的解约理由出

  现时,开发商应当将解除认购书的通知发送至对方并留下记录(必要

  时可通过公证邮寄的方式送达),避免被买受人以开发商一房多卖为

  由追究违约责任。

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  第四节商品房买卖合同及补充协议

  在商品房买卖合同及补充协议签订方面,律师主要提供的服务包

  括对合同相对方的主体资格、购房资格、履约能力、资信情况等相关

  事项进行审核和调查;根据项目具体情况提示商品房买卖合同中开发

  商主要法律风险点,以及根据相关风险点起草相应的补充协议以防范

  和规避风险。

  一、对买受人基本情况的审查

  (一)买受人为中国公民

  1、本市居民:居民身份证(无居民身份证的提交户口簿)。

  2、外省市居民:居民身份证(无居民身份证的提交户口簿)和

  居住证(需要办理居住证的城市)。

  3、军人:军官证或文职干部证或士兵证或学生证或军官退休证

  或文职干部退休或离休干部荣誉证。

  (二)买受人为中国法人及其他经济组织

  1、企业法人:企业法人营业执照、上级单位批准证明、法定代

  表人或负责人身份证明、股东会或董事会购房决议。

  2、其他经济组织:营业执照、有关的批准文件和具备其他经济

  组织条件的证明。

  3、机关、事业单位:单位成立的批准文件、上级主管部门批准

  购房的文件。

  4、中央机关、所属企事业单位:国务院机关事务管理局批准购

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  房文件,单位成立的批准文件。

  5、银行、保险企业等分支机构:营业执照、上级企业法人出具

  的授权委托书和承担法律责任保证书。

  (三)买受人为中国港、澳、台居民

  1、港澳居民:中华人民共和国香港(澳门)特别行政区护照或

  居民身份证或往来内地通行证。

  2、台湾居民:台胞证或旅行证或经确认的身份证明。

  (四)买受人为外国公民、法人

  1、外国人:护照和外国人居留证(无外国人居留证的,提交中

  国公证机构公证的护照中文译本)。

  2、境外法人(含港、澳、台法人)、其他组织(含港、澳、台组

  织):经公证的法人或者其他组织的商业登记或注册书或批准该法人、

  其他组织成立的文件;外国法人或其他组织的公司注册文件在注册地

  公证后需中国驻该国使、领馆认证。

  (五)买受人委托代理人

  1、委托代理人购房的,提交授权委托书(原件)(如授权委托书

  不是当面签署的,应当经过公证)、受托人身份证明。

  2、无(限制)民事行为能力人购房的,由其监护人代理购买,

  提交监护人关系身份证明、被监护人居民身份证或户口簿、证明法定

  监护关系的户口簿(监护人由法院指定的,提交法院出具的证明文件),

  必要时应当要求买受人进行监护公证。

  3、港澳台居民、法人、其他组织的委托书应公证。根据2002 年

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  司法部69 号令《中国委托公证人(香港)管理办法》第3 条、第5

  条规定,香港出具的公证书应由中国法律服务(香港)有限公司加章

  转递,方为有效。根据2008 年《最高人民法院、澳门特别行政区关

  于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第12 条

  规定①,澳门有权限的公证机构出具的公证书在内地可以直接认可使

  用。根据1993 年司法部发布的《海峡两岸公证书使用查证协议实施

  办法》第2 条规定,台湾出具的公证书应由中国公证员协会或者省、

  自治区、直辖市公证员协会确认。

  4、外国公民、法人、其他组织的委托书应公证,公证文件在外

  国公证的需中国驻该国使、领馆认证。

  二、深圳市现行规定对买受人购房主体资格的相关规定

  (一)本市户籍买受人

  本市户籍居民家庭(含部分家庭成员为本市户籍居民的家庭)限

  购2 套住房的政策;本市户籍成年单身人士(含离异)在本市限购1

  套住房。

  (二)非本市户籍居民家庭

  非本市户籍居民家庭在本市购买住房的条件为:能提供自购房之

  日起计算的前5 年及以上在本市连续缴纳个人所得税或社会保险证

  明,并且限购1 套。

  (三)境外机构或个人

  ① 《最高人民法院、澳门特别行政区关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第

  12 条规定:“由一方有权限公共机构(包括公证员)做成的文书正本或者经公证的文书副本及译本,在适

  用本安排时,可以免除认证手续在对方使用”。

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  境外机构和个人在本市购买自用、自住商品房的条件为:境外机

  构是已在我市设立的分支、代表机构(经批准从事经营房地产业的企

  业除外),并只能购买用于办公所需的商品房(办公类);境外个人(不

  包括港澳台地区居民和华侨)在境内工作、学习超过一年,并只能购

  买一套用于自住的商品房(住宅类),港澳台地区居民和华侨只能购

  买一套用于自住的商品房(住宅类)。

  三、律师在商品房买卖合同签订环节应提示开发商注意的风险

  有下列情况出现时,律师应当及时向开发商提示法律风险:

  1、买受人提供虚假信息、资料、证件骗购商品房的风险。

  2、买受人资信有瑕疵,开发商未能预测的风险。

  3、买受人偿还贷款的能力有风险,可能导致履约过程中无力还

  贷,引发开发商担保的风险。

  4、买受人的诚信度存在瑕疵,可能存在违反合同的风险。

  5、因为房地产市场的原因导致买受人不履行合同的风险。

  6、买受人代理人不具备合法授权,导致买卖合同效力瑕疵的风

  险。

  四、商品房买卖合同及补充协议

  (一)商品房买卖合同的基本内容

  根据2007 年深圳市国土资源局(现深圳市规划与国土委员会)、

  深圳市工商行政管理局及深圳市物价局(现深圳市市场监督管理局,

  原工商局与物价局的相关职能已并入深圳市市场监督管理局)发布的

  《关于进一步规范我市商品房销售行为的通知》第三点规定,房地产

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  开发企业与购房者签订的“认购书”、“房地产买卖合同”,应使用

  全市统一的示范文本,并通过“深圳市一手房网上销售系统”下载,

  不得使用手写文本。

  示范文本中商品房买卖合同的基本内容包括合同当事人、商品房

  基本情况、商品房价款、商品房交付条件与交付手续、面积差异处理

  方式、商品房质量及保修责任、合同备案与房屋登记、前期物业管理

  等其他事项。

  (二)商品房买卖合同补充协议能够自由约定的内容

  1、合同对业主的建筑物区分所有权的约定

  商品房买卖合同约定的内容不得违反《物权法》等法律法规的效

  力性、强制性规定,在法律上已经明确规定属于全体业主所有的公共

  空间,不允许开发商与个别业主在合同中约定其权利归属。开发商与

  业主在商品房买卖合同中可以约定的主要内容是:

  (1)屋顶、外墙面的使用权,小区、楼宇的命名申请权等;开

  发商如将外墙面、屋顶的使用权约定给开发商或个别业主的,应在与

  建筑区划内每一位买受人所签的商品房买卖合同中约定。

  (2)在业主公约中可以约定的内容是建筑物及其附属设施的费

  用分摊、收益分配等事项。

  (3)建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,应

  在与建筑区划内每一位买受人签署商品房买卖合同中明确约定,由当

  事人通过出售、附赠或者出租等方式取得,当车位、车库向买受人出

  售、出租、赠与时,再另行签署相关协议。上述车位、车库应当首先

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  满足业主的需要。在没有满足业主需要之前,不得向业主以外的第三

  人销售、出租、赠与。

  (4)建筑区划内的绿地属于个人,应予以明示。没有按法律规

  定明示的,属于全体业主共有。(对于本条中的何为“明示”目前尚

  没有具体法律、法规确定)

  2、律师为开发商签订商品房买卖合同环节提供法律服务的内容

  (1)向开发商出具法律意见书,告知哪些空间法定属于业主共

  有,哪些空间的所有权或使用权可以通过合同约定。

  (2)提示开发商违反《物权法》等法律法规的效力性、强制性

  规定,将法定属于全体业主共有的空间约定由个别业主所有或在验收

  交付之后以搭板、加建等二次施工的方式以违建的部分来实现赠送面

  积行为的法律风险。

  (3)根据开发商提供的规划文件及《建筑物区分所有权的司法

  解释》的规定,确定可以通过合同约定转让权属的车库、车位范围。

  (4)根据《物权法》、《建筑物区分所有权的司法解释》等法律

  法规规定的方式,确定属于个人绿地的明示方式。

  (5)起草车库、车位权属转让、出租、赠与的相关合同。

  (6)提示开发商利用人防工程作为车位出租的,在出租前应办

  理人防工程平时使用审批手续,并向承租人告知人防工程的性质及使

  用时应遵守相关人防法律法规。

  (7)对于买受人选择用银行按揭贷款方式付款,但最终未能成

  功办理银行按揭贷款的情形,律师应如下建议开发商在商品房买卖合

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  同或补充协议中根据交易的实际情况酌情增加下述内容:由于买受人

  原因(包括但不限于未按开发商或银行要求提供完整的按揭资料或未

  签署相关文件)导致未能成功办理银行按揭贷款的,开发商有权没收

  买受人已付购房定金,剩余购房款由开发商无息原路退回给买受人;

  由于银行原因(包括但不限于政策发生巨大变化等)导致未能成功办

  理银行按揭借款,买受人已付购房款由开发商无息原路退回给买受人。

  无论何种原因买方未能成功办理按揭,但同意继续认购本房地产的,

  买受人应在开发商发出的书面缴款通知确定的付款期限内付清除首

  期款(含定金)以外全部房款。

  (三) 开发商解除商品房买卖合同的主要情形

  在商品房买卖合同及补充协议没有约定或约定不明的情况下,开

  发商可以解除合同的主要情形:

  1、买受人迟延支付购房款,经催告后在3 个月的合理期限内仍

  未履行;①

  2、非因开发商原因致使买受人未能办理按揭贷款,导致合同无

  法实际履行的;

  3、其他情形。

  ①《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条根据《合同

  法》第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限

  内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。

  法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当

  事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。

  《合同法》第九十四条有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

  (一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

  (二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

  (三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

  (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

  (五)法律规定的其他情形。

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  第五节商品房买卖合同备案

  一、商品房买卖合同备案流程

  二、律师在商品房买卖合同备案环节为开发商提供的法律服务

  (一)协助开发商做好内部流程管理,做好备案登记相应管理制

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  度。

  (二)协助开发商起草审查开发项目的《建设工程规划许可证》、

  该项目整体、规划平面图、各楼栋的楼盘表(由产权所测绘队创建、

  盖章)、开发企业委托办理项目登记备案业务人员的委托书、受委托

  人的身份证明以及项目中涉及在建工程抵押情况的相关资料等。

  (三)根据法律规定的办理商品房买卖合同备案的有关要求、程

  序和完成时限,及时向开发商提出建议。

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  第六节商品房竣工验收

  一、商品房竣工验收的内容

  根据《深圳市商品住宅建筑质量逐套检验管理规定(试行)》第

  五条,逐套检验项目应包括下列工程:(一) 建筑、结构工程;(二)

  门窗安装工程;(三) 地面、墙面和顶棚面层;(四) 防水工程;(五)

  空调、制冷系统安装工程;(六) 给水、排水系统安装工程;(七) 室

  内电气安装工程;(八) 燃气工程;(九) 其他可能产生质量缺陷或

  需要逐套检查的内容。

  二、律师在商品房竣工验收环节应向开发商提示的注意事项及建

  议

  (一)律师在商品房竣工验收环节可以提供的法律服务

  1、协助开发商制定竣工验收管理制度、验收方案和流程。

  2、协助开发商审核验收项目、验收流程、验收成员组成、验收

  结果等。

  3、根据竣工验收法律法规,向开发商出具律师风险提示书。

  (二)律师提供法律服务时需要注意的事项

  1、提示开发商竣工验收合格不能免除保修责任

  建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用,未经验收或者验收

  不合格的,不得交付使用。在工程未经验收的情况下,不能完全免除

  施工单位的责任。

  建设单位的提前使用一般应视为建设工程已验收,即使在使用后

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  发现质量问题的,也视为合同已履行完毕,承包人对竣工验收不负责

  任。建设单位应当按建设工程已合格验收的情形来履行自己的义务,

  但可依据建筑工程质量保修制度要求施工企业对在保修期限内出现

  的质量缺陷予以修复。

  因施工单位原因导致建设单位被迫提前使用的,则仍应当由施工

  单位承担质量责任。因建设单位原因提前交付使用的,则施工单位仍

  应当对在建设工程的合理使用寿命内地基基础工程和主体结构所产

  生的质量问题承担责任,如工程质量问题产生的原因系因施工单位在

  施工过程中存在偷工减料、欺诈等行为造成时,应由施工单位承担相

  关法律责任。

  2、建设工程施工合同无效不影响商品房竣工验收合格

  3、经修复的建设工程的竣工验收的处理

  (1)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承

  担修复费用的,应予支持;

  (2)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工

  程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错

  的,也应承担相应的民事责任。

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  第七节商品房交付使用

  一、商品房的交付使用

  (一)法律定义

  商品房交付时间:指开发商与买受人在商品房买卖合同中约定的

  开发商将符合交付使用条件的房屋向买受人交付,买受人查验并接受

  房屋的期限。

  商品房的交付:指开发商与买受人在商品房买卖合同中约定的开

  发商将符合交付使用条件的房屋向买受人交付,买受人查验并接受房

  屋的过程。

  (二)律师在商品房交付环节向开发商提供的法律服务

  1、商品房的交付时间主要来源于房屋买卖合同的约定,所以在

  协助开发商起草商品房买卖合同中,应结合商品房建设、竣工验收的

  情况等确定合理的交付时间。

  2、正确理解合同对交付期限的约定,包括交付期限实现的前提、

  交付期限的确定方式。

  3、了解进行商品房交付所需的前期资料,并指导开发商准备全

  部资料。

  4、在应交付之前,应指导开发商正确履行交付义务,特别是对

  存在法定或约定可逾期交房情形的,及时指导开发商做好对买受人的

  通知工作,避免构成违约。

  5、指导开发商按约定向买受人发出书面交付通知书,应载明交

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  付程序、买受人需要携带的证件及延期收楼的法律责任等事项。

  6、对买受人在验收过程中提出的交楼标准、房屋质量、房屋面

  积及附属设施等问题,协助开发商制定纠纷处理机制,起草确认文书,

  协助开发商与买受人按照法律规定和合同约定进行谈判,起草谈判协

  议。

  7、协助开发商办理房屋的交接手续,起草交接法律文书、交接

  流程及钥匙移交的确认书等材料。

  8、协助开发商要求买受人签署有关协议,如物业服务协议、业

  主公约、承诺书等。

  9、审查合同是否约定交付房屋与样板房相同,或者是哪些方面

  相同,告知开发商应具备上述条件。

  10、协助开发商完成房屋交接手续,包括按照实际面积,与买受

  人最终结算房款,与买受人一同核对水表、电表、气表的底数,办理

  房屋钥匙交接。

  (三)律师在商品房交付环节应向开发商提示的风险

  1、认真审查合同约定,对于交付时间的确定,以及逾期交房所

  应承担的责任出具法律意见书。

  2、在开发商未能按约交付商品房时,及时出具法律意见书告知

  其按照法律规定和合同约定所应承担的违约责任等法律后果。

  3、在开发商未能按约定期限交付商品房时,应告知开发商及时

  与买受人协商,并向开发商建议可能采取的补救措施。

  4、律师应按照《商品房销售管理办法》第三十一至三十五条及

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  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问

  题的解释》第十一条和第十三条对商品房交付的原则性法律规定①,

  结合项目实际,出具指导性的法律意见书,其中应特别注意所应完成

  的内容,如交付标准及相应的法律后果。

  5、开发商未能按照约定标准交付房屋的,应及时出具法律意见

  书,告知其相应的法律后果及可以采用的补救方式。

  二、商品房质量保证

  (一)法律定义及依据

  1、房屋质量问题:是指房屋的地基基础工程、主体结构工程、

  屋面防水工程、其他土建工程、电气管线、给排水系统管线的安装工

  程、供热、供冷系统工程等出现的质量问题。

  ① 《商品房销售管理办法》第三十条规定:房地产开发企业应当按照合同约定,将符合交付使用条件

  的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的,房地产开发企业应当承担违约责任。因不可抗力或者当事

  人在合同中约定的其他原因,需延期交付的,房地产开发企业应当及时告知买受人。

  《商品房销售管理办法》第三十一条规定:房地产开发企业销售商品房时设置样板房的,应当说明实

  际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致,未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。

  《商品房销售管理办法》第三十二条规定:销售商品住宅时,房地产开发企业应当根据《商品住宅实

  行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》,向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。

  《商品房销售管理办法》第三十三条房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人

  应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。

  商品住宅的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期;

  存续期少于《规定》中确定的最低保修期限的,保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限。

  非住宅商品房的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续

  期。

  在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题,房地产开发企业应当履行保修义务,并对造成的损失

  承担赔偿责任。因不可抗力或者使用不当造成的损坏,房地产开发企业不承担责任。

  《商品房销售管理办法》第三十四条规定:房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有

  房产测绘资格的单位实施测绘,测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。

  《商品房销售管理办法》第三十五条规定:商品房交付使用后,买受人认为主体结构质量不合格的,

  可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验,确属主体结构质量不合格的,买受人有权退

  房;给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:对房屋

  的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由

  出卖人承担,交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知,无正当理由拒绝接收的,房

  屋损毁、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另

  有约定的除外。

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:因房屋

  质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。

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  2、商品房质量验收的主要依据

  (1) GBJ 7 建筑地基基础设计规范。

  (2) GBJ 10 钢筋混凝土结构设计规范。

  (3) GBJ 11 建筑抗震设计规范。

  (4) GBJ 14 室外排水设计规范。

  (5) GBJ 16 建筑设计防火规范。

  (6) GBJ 45 高层民用建筑设计防火规范。

  (7) GBJ 206 木结构工程施工及验收规范。

  (8) GBJ 207 屋面工程施工及验收规范。

  (9) GBJ 232 电气装置安装工程施工及验收规范。

  (10) GBJ 242 采暖与卫生工程施工及验收规范。

  (11) GBJ 13 危险房屋鉴定标准。

  (12) GB 50325—2001(2006 版)民用建筑工程室内环境污染

  控制规范。

  (13) GBT 18883—2002 室内空气质量标准。

  (14) GB 50096—1999 住宅设计规范(2003 版)。

  (15) GB 50180—93 城市居住区规划设计规范(2002 版)。

  (16) GB 50210—2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》(精

  装修房适用)。

  (17) GB 50327—2001《住宅装饰装修工程施工规范》(精装修

  房适用)。

  (二)律师在商品房质量风险把控方面向开发商提供的法律服务

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  1、根据相关法律、法规、规章的规定协助开发商起草《住宅质

  量保证书》或与商品房质量保修的范围、期限和责任有关的其他文件。

  2、律师可以协助开发商在商品房买卖合同中增设有关商品房质

  量争议的解决条款:如当双方对商品房是否存在质量问题或者对质量

  问题的性质发生争议时提交具有鉴定资质的质量监督部门检验。在交

  付环节出现商品房质量争议时,可以协助开发商处理有关商品房质量

  争议。

  3、律师可以协助开发商在商品房买卖合同中增设有关商品房质

  量争议时的免责条款:如因不可抗力(如地震、百年一遇的特大暴雨

  等)或者非开发商原因引起的房屋质量问题,开发商不应承担责任;

  在商品房交付后,由于买受人原因导致房屋出现质量问题的,则开发

  商不应承担责任。

  (三)律师在商品房交付环节提供法律服务时应提示的风险

  房屋质量问题按性质和程度可分为房屋的主体结构质量不合格、

  影响正常使用的严重质量问题和其他一般质量问题三种情况。

  1、房屋主体结构质量经检测确属不合格。因房屋主体结构质量

  不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经检

  测确属不合格,买受人有权要求退房和赔偿损失。

  2、房屋的其他质量问题。房屋质量问题,在未严重影响正常居

  住使用的情况下,开发商应承担修复责任。开发商拒绝修复或在合理

  期限内拖延修复的,买受人可自行或者委托他人修复。修复费用及修

  复期间造成的其他损失等,应由开发商承担。

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  3、除合同约定的内容外,如开发商发布的广告楼书对商品房质

  量所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立及房屋价

  格的确定有重大影响的,应当视为合同的组成部分,对开发商具有约

  束力。

  4、商品房买卖合同约定的有关质量标准低于国家强制性标准的

  无效,开发商交付使用的商品房质量不符合国家强制性标准的,仍应

  承担违约责任。

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  第八节商品房专项维修基金

  一、一般规定

  1、《深圳经济特区物业管理条例》第八十五条第一款规定:一个

  物业管理区域有两个以上独立产权单位的,应当设立物业专项维修资

  金。物业专项维修资金属业主所有。

  2、《深圳经济特区物业管理条例》第八十五条第三款规定:首期

  归集的专项维修资金由建设单位按照物业项目建筑安装工程总造价

  的百分之二,在办理该物业项目初始登记前一次性划入指定的物业专

  项维修资金专户。

  二、律师提供法律服务时的业务内容

  (一)协助开发商查询、了解物业专项维修资金账户开立所需的

  资料。

  (二)协助开发商查询、了解提供首期物业专项维修资金缴交所

  需的资料。

  (三)依据《深圳市物业专项维修基金管理规定》第9 条规定①,

  指导开发商首期物业专项维修资金缴交金额的计算方式。

  三、律师提供法律服务时的风险提示

  ①《深圳市物业专项维修资金管理规定》第九条首期归集的专项维修资金由建设单位按照物业项目

  建筑安装工程总造价的百分之二,在办理该物业项目初始登记前交清。

  物业项目首期归集的专项维修资金按照下列公式计算收取:

  其中: 为该物业项目物业类型种类数量, 代表第种类型物业, 为第种类型物业每平方米

  建筑安装工程造价标准, 为第种类型物业总建筑面积。

  各种类型物业每平方米建筑安装工程造价标准按照市主管部门公布的标准执行;各种类型物业总建筑

  面积是指该物业房屋建筑面积测绘报告(竣工测绘)载明的总建筑面积。

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  (一)提示开发商首期专项维修资金应当在办理物业项目初始登

  记前一次性交清。

  (二)开发商未及时设立专项维修资金账户及缴交首期物业专项

  维修资金,应及时出具法律意见书,告知其相应的法律后果①,及可

  以采用的补救方式。

  第九节商品房产权转移登记

  一、初始登记的办理

  (一)一般规定

  1、《深圳经济特区房地产登记条例》第二十七条规定:凡未经登

  记机构确认其房地产权利、领取房地产权利证书的土地使用人以及建

  筑物、附着物的所有人应当申请初始登记,但符合本条例第六十一条

  规定②者除外。

  2、《深圳经济特区房地产登记条例》第三十条规定:申请建筑物、

  附着物所有权初始登记,应当提交下列文件:

  (一) 《房地产初始登记申请表》;

  (二) 申请人身份证明;

  (三) 土地使用权属证明;

  (四) 建设工程规划验收合格的证明文件;

  (五) 竣工验收合格的证明文件;

  ①《深圳经济特区物业管理条例》第一百一十四条第二款物业服务企业逾期未将物业专项维修资金存

  入专户的,由区主管部门责令限期存入,并按逾期月数每月处以一万元罚款。

  ②《深圳经济特区房地产登记条例》第六十一条本条例施行前,政府或者其授权机关颁发的有关房地

  产权利证书继续有效。

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  (六) 竣工测绘报告;

  (七) 竣工结算文件。

  3、《深圳经济特区房地产登记条例》第三十三条规定:初始登记

  经审查符合规定的,登记机构应当在受理登记申请之日起六十日内作

  出初步审定,并予以公告,公告期为三十日。

  对初步审定无异议的,公告期满后,登记机构应当予以核准登记,

  并向申请人颁发房地产权利证书。

  (二) 律师在办理商品房初始登记环节提供的法律服务内容

  1、至项目所在地不动产登记主管部门了解办理商品房初始登记

  所需提交的资料。

  2、指导并协助开发商完成前期准备工作。

  3、协助开发商办理商品房初始登记。

  (三)律师在办理商品房初始登记环节应提示的法律风险

  查询办理初始登记所需要的全部资料,并出具法律意见书告知开

  发商,并提示其未及时办理初始登记可能产生的法律后果①。

  二、买受人不动产权证的办理与取得

  (一)一般规定

  1、买受人房屋所有权证即商品房房屋权属证书,一般由买受人

  在开发商的协助下自行办理。

  2、《商品房销售管理办法》第三十四条第二款规定,房地产开发

  ①《深圳经济特区房地产登记条例》第五十五条第一款按本条例规定应当由当事人共同申请登记的,

  一方申请,另一方不申请或者虽申请但不提供登记文件的,登记机构可责成不申请登记或者不提供登记文

  件的一方限期办理登记手续。限期内无正当理由仍不办理的,由登记机构提请市房地产主管部门对不申请

  登记或者不提供登记文件的一方处以五千元罚款。

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  企业应当在商品房交付使用之日起60 日内,将需要由其提供的办理

  房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。房地产开

  发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登

  记手续。

  3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若

  干问题的解释》第十八条规定,由于出卖人的原因,买受人在下列期

  限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应

  当承担违约责任:(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记

  的期限;(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋

  交付使用之日起90 日;(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋

  的,自合同订立之日起90 日。合同没有约定违约金或者损失数额难

  以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融

  机构计收逾期贷款利息的标准计算。

  4、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若

  干问题的解释》第十九条规定:商品房买卖合同约定或者《城市房地

  产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限

  届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有

  权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。

  (二)律师在办理不动产权证环节提供的法律服务内容

  1、指导开发商协助买受人办理不动产权属证书。

  2、若在商品房销售合同中约定由开发商代买受人办理不动产权

  证的,指导、协助开发商代买受人办理不动产权属证书。

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  3、至项目所在地不动产登记主管部门了解买受人办理不动产权

  属证书时,作为开发商需要协助提供的资料。

  4、至项目所在地不动产登记主管部门了解、查询代办不动产权

  属证书所需的资料。

  5、在指导开发商协助买受人办理不动产权属证书时,对于已经

  按买受人要求提供的资料必须经买受人签收,以免届时非因开发商原

  因而致不动产权属证书办理不顺时发生不必要的争议。

  6、若因买受人不及时配合开发商办理房屋所有权转移登记,应

  当提示开发商及时向买受人送达《办理房屋所有权转移登记告知书》,

  并留存相关送达凭证。

  7、开发商向买受人送达相关文书的方式应当按照与买受人签订

  的商品房买卖合同中约定的方式送达。

  (三)律师在开发商办理不动产权证环节应提示的法律风险

  在开发商未按相关法律规定及商品房买卖合同约定为买受人办

  理不动产权证书提供属于开发商持有的相关资料时,律师应当出具法

  律意见书提示开发商未履行法定或约定义务提供相关资料可能产生

  的法律后果。

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  第二章律师为买受人购买商品房提供法律服务流程指引

  第一节商品房买卖合同订立前的审核与调查

  在商品房买卖合同签订前,买受人往往需要对开发商、房产项目

  等进行一定了解和调查。律师接受买受人的委托,对开发商、房产项

  目展开审核与调查,可作为律师为买受人在商品房交易中提供的一项

  独立的非诉讼法律服务。

  一、核查房产开发企业和房产项目基本情况

  (一)对房产开发企业的审核与调查

  对房产开发企业,即开发商的审核与调查,主要包括但不限于开

  发商主体资格、履约能力、资信情况等相关事项。

  1、查询开发商的主体资格、履约能力及资信情况

  (1)通过全国企业信用信息公示系统、开发商注册登记所在地

  工商管理部门查验其成立日期、注册资本、营业期限、年报情况、主

  体状态、许可经营项目,是否有经营异常、严重违法失信和行政处罚

  信息等。

  (2)通过最高人民法院、地方法院和中国法院网等网络渠道查

  询开发商的涉诉信息、未结的执行案件信息、失信被执行人信息等。

  (3)通过中国人民银行征信中心、各大产权交易网站等查询开

  发商的财务资信情况。

  (4)对于上市公司还可通过证券交易所网站和证监会指定信息

  披露网站查询开发商的重大事项公告、财务指标、年报等信息。

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  (5)到开发商经营场所进行实地考察。通过观察开发商的经营

  场所和环境对开发商的实力做出直观判断。

  (6)到开发商已开发小区进行实地考察,了解房屋质量、物业

  管理服务情况等。

  (7)可通过网络查找开发商与其他买受人的相关信息,如是否

  曾与买受人发生过纠纷,发生纠纷后处理方式和态度如何,已开发楼

  盘是否存在质量问题等。

  2、查询、了解开发商的资质

  根据建设部颁发的《房地产开发企业资质管理规定》第三条规定

  ①,房地产开发企业应当申请核定企业资质等级,未取得房地产开发

  资质等级证书的企业,不得从事房地产开发经营业务。

  律师应提示买受人查看《房地产开发企业资质证书》,通过开发

  商注册登记所在地建设行政主管部门进一步核实信息的真伪,注意该

  证书的有效期;如果开发商持有的是《房地产开发企业暂定资质证书》,

  该证书有效期为1 年,到期后延长期限不得超过2 年,此种情况律师

  应提示买受人谨慎考虑。

  (二)对房产项目的审核与调查

  对房产项目的审核与调查,主要包括但不限于核查商品房开发手

  续、销售方式,审查楼盘具体情况等。

  1、商品房开发手续

  ①《房地产开发企业资质管理规定》第三条房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。

  未取得房地产开发资质等级证书(以下简称资质证书)的企业,不得从事房地产开发经营业务。

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  律师应提示买受人在购买商品房前,应当查看房产项目是否取得

  以下证书,同时可通过当地房地产管理部门、建设行政主管部门和土

  地管理部门查验真伪:

  (1)国有土地使用权证;

  (2)建设用地规划许可证;

  (3)建设工程规划许可证;

  (4)建筑工程施工许可证;

  (5)商品房预(销)售许可证。

  其中,最为重要的是《国有土地使用权证》和商品房预(销)售

  许可证。国有土地使用权证书是土地使用者合法用地的法律凭证,而

  商品房预(销)售许可证一般需要开发商具备其他证照后才可以申请。

  律师应提示买受人在查验上述“五证”时,注意销售人员和售楼

  宣传资料描述的楼盘项目的位置、宗地面积、建筑面积、土地期限、

  土地用途、户型信息等是否和开发商出示的上述证照材料相符。注意

  查看上述“五证”的用地单位、建设单位及销售单位是否与实际的售

  楼方一致,用地范围、销售范围是否包含买受人拟购房屋。特别在预

  售情况下,律师需要提示买受人查看预售许可证期限,预售许可的房

  屋面积,拟购商品房是否在商品房预售许可证所载明的预售范围内。

  另外,有些开发商尚未交齐全部土地出让金,领取的是临时土地

  使用证,仅包括规划项目的部分楼盘或部分楼层。

  2、楼盘销售方式

  (1)商品房预售

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  商品房预售应符合《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营

  管理条例》、《商品房销售管理办法》和《城市商品房预售管理办法》

  的规定,应要求开发商提供以下资料和证明文件:

  ①企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书。

  ②已取得的建设用地规划许可证。

  ③非划拨土地的已交付全部土地使用权出让金,取得国有土地使

  用权证书或者使用土地的批准文件。

  ④持有建设工程规划许可证和施工许可证。

  ⑤按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设

  总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。

  ⑥已办理预售登记,取得《商品房预售许可证》。

  ⑦开发商已签订前期物业管理合同。

  ⑧其他已符合当地地方法规、行政规章及行政机关规定的预售条

  件。

  (2)商品房现售

  商品房现售应当符合《房地产管理法》、《城市房地产开发经营管

  理条例》、《商品房销售管理办法》的规定,应要求开发商提供以下资

  料和证明文件:

  ①企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书。

  ②已取得建设用地规划许可证。

  ③非划拨土地的,已缴纳全部土地使用权出让金,取得国有土地

  使用权证书或者使用土地的批准文件。

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  ④持有建设工程规划许可证和施工许可证。

  ⑤商品房已竣工验收合格。

  ⑥拆迁安置已经落实。

  ⑦供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用

  条件,其他配套设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进

  度和交付日期。

  ⑧物业管理方案已经落实。

  ⑨开发商已经将房产开发项目手册及符合商品房现售条件的有

  关证明文件报送房地产开发主管部门备案,并已办理新建房屋所有权

  初始登记手续。

  3、审查楼盘具体情况

  (1)该楼盘原来是否为烂尾楼以及是否可能成为烂尾楼。

  (2)楼盘项目是否已经取得商品房销售(预售)许可及/或实际

  预售备案情况。

  (3)楼盘项目(包括土地使用权)是否存在查封、抵押等限制

  性权利。

  二、核查售楼处现场应公示的材料

  律师应提示买受人,售楼处现场需公示以下材料:

  1、购房指引;

  2、开发商营业执照和房地产开发企业资质证书;

  3、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可

  证、建筑工程施工许可证、商品房预(销)售许可证;

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  4、商品房买卖合同示范文本及附件;

  5、商品房项目总平面图和测绘报告;

  6、商品房能源消耗指示、节能措施和保护要求、保温工程保修

  期;

  7、商品房销售控制表;

  8、业主临时管理规约;

  9、前期物业管理公司名称、收费标准和物业服务合同;

  10、法律、法规、规章和主管部门要求公示的其他材料。

  在代销模式下,房地产中介机构代为销售商品房项目的,应当在

  销售现场明显位置明示商品房销售委托书和批准销售商品房的有关

  证明文件。

  三、审查商品房的销售广告和宣传资料的注意事项

  (一)帮助买受人审核商品房销售广告和宣传资料内容的合法性,

  并告知买受人可能存在的风险。

  (二)帮助买受人审核商品房销售广告和宣传资料内容的真实性,

  必要时进行相关内容的调查,并告知买受人可能存在的风险,特别是

  开发商在广告和宣传资料中作出承诺而不予兑现的风险。为避免对未

  写入合同的广告或宣传内容的性质上属于要约邀请还是要约发生争

  议而影响买受人的权益,应要求开发商或房地产中介服务机构将影响

  购房意愿和实质性影响的广告或宣传内容写入正式合同或补充协议

  中。如不写入相关合同,则应如实、充分告知买受人。

  (三)帮助买受人确定商品房销售广告和宣传资料的性质是要约

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  还是要约邀请,并提示买受人两者的不同和可能发生的后果与情况。

  如果广告和宣传资料的性质为要约邀请,而广告和宣传资料中承诺的

  一些具体内容最终并未在商品房买卖合同中约定,无法约束开发商或

  房地产中介机构,势必会影响买受人的权利。

  (四)帮助买受人确认商品房销售广告和宣传资料中商品房的实

  际类型。

  四、核查样板房及装修标准

  五、对于赠送面积的实现是否需自行委托第三方搭板进行核查

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  第二节商品房认购书和定金

  一、认购书的法律性质、效力

  由于商品房买卖是一个复杂的过程,开发商为保证自己的交易机

  会,往往要求与买受人在签订正式商品房买卖合同前先签订认购书,

  对后续签订商品房买卖合同的期限加以明确,同时向买受人收取一定

  金额的定金或意向金。认购书在实践中称谓繁多,如:认购意向书、

  订购房屋协议、购房订购单等。

  最高人民法院通过《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的

  解释》第二条规定①,明确当事人签订的认购书、订购书、预订书、

  意向书、备忘录等合同的性质为预约合同。

  二、认购书主要内容

  通常认购书的主要内容包括:(1)当事人双方基本情况;(2)房号

  及户型;(3)房屋的建筑面积及套内面积;(4)房屋的价款及计算方式;

  (5)签订正式购房合同的日期或期限;(6)开发商的预售许可证号;(7)

  一方不履行的处理方法;(8)定金、诚意金、意向金等金额及处理办

  法等。

  三、签订认购书买受人需提供的资料

  买受人的主体资格审查内容参考本指引第一章关于开发商审核

  买受人资格的部分。

  ① 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人签订认购书、订

  购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖

  合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予

  支持。

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  四、律师为买受人签订认购书提供的服务方案及风险提示

  (一)服务方案

  1、协助买受人与开发商谈判、协商;

  2、协助买受人审核认购书;

  3、为买受人提供口头或书面的法律意见,就认购书及定金相关

  的法律问题提供咨询意见;

  4、起草买受人致开发商的通知函、通告函、催款函、终止函等

  法律文书。

  (二)风险提示

  1、律师需要提示买受人对认购协议内容一定要认真审核,防止

  开发商在认购协议中设置对买受人不公平的条件。另外,看房时,开

  发商或销售人员对赠送面积、保留房源等所作出的承诺,以及前述承

  诺不兑现时如何处理等内容,也要在认购书中作出明确约定,以此促

  成开发商承诺的落地,保障买受人的权益。

  2、律师需要提示买受人,认购书虽与商品房买卖合同有所区别,

  但它仍是一种独立的合同,买受人与开发商或中介机构负有按照约定

  的期限进行磋商订立本约合同即买卖合同的义务。因此,一方违反认

  购书约定的订立买卖合同的义务,另一方可请求其承担预约合同违约

  责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。

  3、律师需要提醒买受人,在实践中,有时双方签订的合同名义

  上为认购、预订等,但其约定的内容却具备买卖合同的特征。在此情

  况下,该合同有可能会被认定为商品房买卖合同。一旦认购书被认定

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  为商品房买卖合同,买房人即有权要求开发商按合同约定及法律规定

  承担民事责任,如差价赔偿等,而如果买受人改变决定不买此房则也

  必须承担违约责任。

  五、定金担保

  一般情况下,认购协议中常常出现的诚意金、意向金、押金、订

  金等字眼,一些开发商有意混淆“定金”、“诚意金”的概念,有的

  甚至在买受人对诚意金性质发生质疑时告诉买受人诚意金就是定金。

  律师需要提示买受人,诚意金、意向金、押金、订金等并不是法律意

  义上的定金,如果认购书中未使用“定金”字眼,而是载明“双方未

  签订正式的商品房买卖合同,买受人违约,诚意金、意向金、订金、

  押金不退还,出卖人违约双倍返还”等,此时诚意金、意向金、订金、

  押金可能会被法院或仲裁机构认定具有定金的性质,但在司法实践中,

  这些金额的法律性质认定存在争议,有认定这是一种违约责任的约定,

  也有认定为定金的。因此,买受人应在认购书中明确所交款项的性质

  以保护自己的合法权益。

  此外,当认购书中出现“定金”字眼或认购书中所列明的金额有

  类似定金罚则的描述,律师应当提示买受人,必须在认购书约定的期

  限内与开发商协商正式合同的内容并应留下书面记录,避免出现非买

  受人原因未能签订正式合同,开发商以买受人未进行过协商或买受人

  因无法证明与开发商进行过协商而导致定金被没收的情形。

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  第三节商品房买卖合同及补充协议

  一、商品房买卖合同文本

  律师应提示买受人,为便于在房地产登记机构进行预售登记或产

  权登记,商品房买卖应采用深圳市房地产行政主管部门发布的《商品

  房买卖合同》示范文本,买受人也应特别注意《商品房买卖合同》范

  本中开发商已填上内容的空格部分,该部分的内容极易损害买受人的

  利益。出卖人往往会制定补充协议,买受人应仔细审查补充协议,补

  充协议的内容往往容易损害买受人的利益。

  (一)面积差异的处理

  律师应提示买受人,按套内建筑面积或者建筑面积计价的,当事

  人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理

  方式。合同没有约定或约定不明确的,按《商品房销售管理办法》第

  二十条规定①的原则处理:

  1、面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的,据实结算房价款;

  2、面积误差比绝对值超出3%时,买受人有权退房。买受人退房

  的,房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30 日内将买受人

  ① 《商品房销售管理办法》第二十条按套内建筑面积或者建筑面积计价的,当事人应当在合同中载

  明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。

  合同未作约定的,按以下原则处理:

  (一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的,据实结算房价款;

  (二)面积误差比绝对值超出3%时,买受人有权退房。买受人退房的,房地产开发企业应当在买受人

  提出退房之日起30 日内将买受人已付房价款退还给买受人,同时支付已付房价款利息。买受人不退房的,

  产权登记面积大于合同约定面积时,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%

  部分的房价款由房地产开发企业承担,产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时,面积误差比绝

  对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由房地

  产开发企业双倍返还买受人。

  产权登记面积-合同约定面积

  面积误差比=────────────────────×100%

  合同约定面积

  因本办法第二十四条规定的规划设计变更造成面积差异,当事人不解除合同的,应当签署补充协议。

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  已付房价款退还给买受人,同时支付已付房价款利息。买受人不退房

  的,产权登记面积大于合同约定面积时,面积误差比在3%以内(含

  3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%部分的房价款由房地产开

  发企业承担,产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时,面

  积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业

  返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返

  还买受人。

  由于开发商往往会改变面积差异的处理方式,故应特别提醒买受

  人予以注意。还应注意,开发商提供的格式合同往往有“如对面积发

  生争议,委托某一机构进行测量”的内容,律师应提示买受人,应当

  增加“如对该机构的测量结果仍有异议,可另行委托测量”的内容。

  (二)套内建筑面积与分摊的共有面积

  签署商品房预售合同时,买受人可要求面积计算表或测算表,开

  发商应向买受人提供《房屋建筑面积计算表》;签订房屋交接书或签

  订商品房现售合同时,开发商应向买受人提供《房屋建筑面积测算表》;

  前述两表中《房屋公用部位建筑面积说明》中必须将分摊的共有部位

  全部列明,并能与建筑平面布置图对照查核。

  律师应合理提示买受人,商品房建筑面积由套内面积和分摊的共

  有建筑面积组成,套内建筑面积部分为买受人独立产权,分摊的共有

  建筑面积部分为买受人与其他相关业主的共有产权,买受人依法对其

  享有权利,承担责任。

  律师应提示买受人,房屋成交价按建筑面积计价的,当事人应当

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  在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积,并可约定如建筑

  面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均

  发生误差时的处理方式。

  (三)付款方式

  律师应当提示买受人,注意采用按揭付款方式的风险:

  1、合同中往往有不按时办理按揭的买受人应向开发商支付违约

  金的条款。

  2、合同中往往有因买受人的责任导致无法办理按揭的,如双方

  无法就改变付款方式达成一致而买受人要求解除合同的,则买受人应

  向开发商支付违约金的条款。

  (四)交付期限

  1、律师应当提示买受人,合同一般约定以建设方、设计方、勘

  察方、施工方、监理方等五方验收合格为交付条件,但这种验收不是

  逐套验收,而是抽查验收,不能保证每套房屋实际上均符合交付条件,

  因此,应当建议在合同中加上“开发商应当出示本合同项下的单套商

  品房验收合格的证明”的条款。

  2、关于开发商逾期交房免责的条款,律师应当提示买受人,如

  合同条款中有“因政府原因导致的停工及因开发商设计变更或开发

  商所不能控制的原因导致的逾期交房可以免责”的条款,则应要求取

  消这一点。另外,合同应明确约定,逾期竣工以后再出现法定或约定

  的免责事由的,不应免责。

  3、开发商逾期交房的违约责任

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  一般开发商会在合同中对逾期交房约定较轻的违约责任,律师应

  提示买受人要求提高开发商应承担的逾期交房的违约金比例,加重开

  发商的违约成本。

  (五)规划、设计变更的处理

  律师应提示买受人,开发商应当按照批准的规划、设计建设商品

  房,应要求在合同中写明:签订《商品房买卖合同》后,规划条件和

  已作出的设计是合同内容,开发商不得变更规划、设计。

  经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品

  房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化,以及出现合同当事人约

  定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的,开发商应当在变更确

  立之日起10 日内,书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起

  15 日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15 日内

  未作书面答复的,视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的

  变更。开发商未在规定时限内通知买受人的,买受人有权退房;买受

  人退房的,由开发商承担违约责任。

  律师还应当提示买受人,在商品房买卖合同中加上“因容积率、

  建筑层数、建筑密度、建筑层高、绿地率、基础设施、公共配套等发

  生变化的,应当参照前两款执行”的内容。

  (六)关于装饰、设备的标准

  律师应当提示买受人,注意商品房买卖合同附件中的装饰标准及

  配套设备的品牌、规格、型号等,如其中有“高级品牌、顶级产品”

  等内容时,应要求明确具体的国家标准及编号、品牌、名称、规格、

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  型号、数量等内容。

  律师应提示买受人,如希望在装饰、设备出现与合同约定不一致

  时获得差价部分的双倍赔偿,则应在合同中予以明确约定。

  (七)关于基础设施、公共配套建设的正常运行

  律师应当提示买受人,合同在这方面往往约定的不完整、不详细,

  应当将主要的基础设施及公共配套建筑明确列出,包括但不限于:水、

  电、排水、电梯、停车场、全部小区道路和绿化(景观)、管道煤气、

  宽带网络接口、有线电视接口等。

  律师应提示买受人,上述设施的交付时间不应晚于房屋交付时间,

  否则等于收了房仍无法正常使用。

  (八)关于产权登记

  1、律师应提示买受人注意,由开发商提交房屋产权登记备案资

  料的时间不能过长,不宜超过一年。

  2、律师应提示买受人注意,如因开发商责任导致买受人无法按

  时取得不动产权证的,则迟延办证违约金应按日计付,而不应接受一

  次性支付违约金的条款。

  (九)关于前期物业管理

  律师应当提示买受人,要求开发商向买受人出示开发商与前期物

  业管理公司签订的前期物业管理合同并复印该合同,注意合同条款可

  能会损害业主利益。

  二、商品房合同附件与补充协议

  合同附件与补充协议,即使不交付备案也属有效的法律文件,因

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  此,律师应当提示买受人认真研读合同附件与补充协议。

  1、律师应提示买受人,根据住建部制定的《商品房买卖合同示

  范文本(预售)》GF-2014-0171,常有的合同附件包括所购房屋平面

  面积图、共用部位的具体说明、质量保证书、装饰设备标准、保修责

  任约定、前期物业约定等,对于补充协议的条款也常常列为合同附件。

  买受人不但要认真谨慎对待合同主文,对合同的附件应当给予足够的

  重视。

  2、律师应提示买受人,补充协议的内容往往涉及到对合同正文

  部分的修改和补充,所以对于补充协议一定要仔细阅读后再签署。有

  异议的地方一定要提出来和开发商协商。

  3、律师应提示买受人,注意补充协议是否为格式条款。若补充

  协议无法根据具体情况进行更改,买受人只有接受时,则该补充协议

  应当属于格式合同,买受人应谨慎对待。

  三、项目转让时的预售合同处理

  在商品房预售过程中,对于开发项目可能转让的情况,律师应提

  示买受人在合同中约定“如开发商将开发项目转让给他人且转让前

  已经进行商品房预售的,转让人应当将项目转让的情况书面通知买受

  人。买受人有权在接到书面通知之日起一定期限(可以根据具体情况

  自由约定)内要求解除商品房预售合同。买受人未按照前款约定要求

  解除商品房预售合同的,应当由项目受让人继续履行商品房预售合

  同。”

  四、商品房买卖(预售)合同的登记与备案

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  开发商一般都采取预售方式进行商品房销售,而预售合同的登记

  备案对买受人购买商品房具有重要意义,因此《城市房地产管理法》

  第四十五条第二款规定①和《深圳经济特区房地产转让条例》第三十

  八条规定②,要求开发商必须将商品房预售合同报县级以上房产管理

  部门和土地管理部门备案。

  第一、房产登记机构可以审核开发商的预售行为是否合法,当然

  这个合法性的审核仅针对登记机构应当审核的内容而不是包含一切

  的。如:预售许可内容、预售房的限制情况,排除重复登记的状况等,

  可以起到保护预购人的作用。

  第二、在预购人与开发商发生合同纠纷时,如对合同的真实性有

  异议时,往往以登记机构存档的合同文本为准,可以起到登记备案鉴

  证的作用。

  第三、当开发商因其他债务致使在建开发项目被查封时,经登记

  备案的预购人可以对抗第三人,避免被查封拍卖,起到了保护预购人

  和售房单位双方合法权益的作用。

  第四、买受人要办理个人住房贷款必须先经合同登记,否则办公

  证、办抵押登记等都不能受理。

  但预售合同登记备案制度在性质上仅是房产行政管理机构出于

  管理需要而通过备案登记确认买卖双方完成商品房预售合同签订的

  行为,并不具有不动产物权登记和预购商品房预告登记(预售合同登

  ①《城市房地产管理法》第四十五条第二款商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以

  上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

  ②《深圳经济特区房地产转让条例》第三十八条房地产开发商应当按房地产登记机关的规定将预售房

  地产的买卖合同向房地产登记机关备案。

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  记备案属于预告登记的前置性程序①)的物权效力,此点需要提示买

  受人尤其注意,在必要时,买受人可以要求开发商协助办理预购商品

  房的预告登记。

  五、商品房买卖合同的履行、变更、转让

  律师应提醒买受人其在商品房买卖合同及补充协议中所享有的

  权利和应承担的法律义务,并提醒其在合同履行中应注意的事项,如

  确保按期交付房款、按期办理有关按揭贷款手续、按时验房收房、按

  时缴交物业维修基金及物业管理费用等。

  如最终签署变更协议,律师应提醒买受人及时进行备案登记,以

  确保变更后合同的效力。

  商品房买卖合同的转让,在现实中主要有现房转让和预售商品房

  转让两种。而对预售商品房能否进行再转让,由于实践中对此存有较

  大的争议,预售商品房的再转让存在无法取得物权的法律风险。律师

  在提供法律服务时应调查清楚当地房地产权属登记部门的相关规定,

  并向转让人提出该转让的风险所在。

  六、商品房买卖合同的解除

  (一) 买受人解除商品房买卖合同的主要情形

  1、开发商变更规划设计。《商品房销售管理办法》第二十四条②和

  ① 《房屋登记办法》第六十七条有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:

  (一)预购商品房;

  (二)以预购商品房设定抵押;

  (三)房屋所有权转让、抵押;

  (四)法律、法规规定的其他情形。

  ②《商品房销售管理办法》第二十四条房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品

  房销售后,房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。

  经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝

  向变化,以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的,房地产开发企业应当在变

  72 / 188

  《商品房买卖合同(预售)示范文本》(GF-2014-0171)第十四、十

  五条规定①,出卖人按照法定程序变更建筑工程规划设计,涉及商品

  房规划用途、面积、容积率、绿地率、基础设施、公共服务及其他配

  套设施等规划许可,或可能影响买受人所购商品房质量或使用功能的,

  出卖人应当在变更确立之日起10 日内将书面通知送达买受人。出卖

  人未在规定期限内通知买受人的,买受人有权解除合同。但买受人应

  当在通知送达之日起15 日内做出是否解除合同的书面答复。否则逾

  期未予以书面答复的,视同接受变更。

  2、商品房面积误差过大,买受人不接受的。商品房面积误差是

  指商品房预售合同中的约定面积与产权登记的实际面积产生的误差。

  如果商品房买卖合同中有约定的则按照约定处理,未约定处理方式的,

  更确立之日起10 日内,书面通知买受人。

  买受人有权在通知到达之日起15 日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15 日内未

  作书面答复的,视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内

  通知买受人的,买受人有权退房;买受人退房的,由房地产开发企业承担违约责任。

  ①《商品房买卖合同(预售)示范文本》第十四条规划变更

  (一)出卖人应当按照城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建

  设商品房,不得擅自变更。双方签订合同后,涉及该商品房规划用途、面积、容积率、绿地率、基础

  设施、公共服务及其他配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更的,出卖人应当在变更确立

  之日起10 日内将书面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的,买受人有权解除合同。

  (二) 买受人应当在通知送达之日起15 日内做出是否解除合同的书面答复。买受人逾期未予以书面答

  复的,视同接受变更。

  (三)买受人解除合同的,应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15 日内退还

  买受人已付全部房款(含已付贷款部分),并自买受人付款之日起, 按照% (不低于中国人民银行公布

  的同期贷款基准利率) 计算给付利息;同时,出卖人按照全部房价款的%向买受人支付违约金。

  买受人不解除合同的,有权要求出卖人赔偿由此造成的损失,双方约定如下:

  。

  《商品房买卖合同(预售)示范文本》第十五条设计变更(一)双方签订合同后,出卖人按照法定程

  序变更建筑工程施工图设计文件,涉及

  下列可能影响买受人所购商品房质量或使用功能情形的,出卖人应当在变更确立之日起10 日内将书

  面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的,买受人有权解除合同。

  1. 该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向; 2. 供热、采暖方式;

  3. ; 4. ; 5. 。

  (二) 买受人应当在通知送达之日起15 日内做出是否解除合同的书面答复。买受人逾期未予以书面

  答复的,视同接受变更。

  (三)买受人解除合同的,应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15 日内退还

  买受人已付全部房款(含已付贷款部分),并自买受人付款之日起, 按照% (不低于中国人民银行公布

  的同期贷款基准利率) 计算给付利息;同时,出卖人按照全部房价款的%向买受人支付违约金。

  买受人不解除合同的,有权要求出卖人赔偿由此造成的损失,双方约定如下:

  。

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  依据《商品房销售管理办法》第二十条的规定①,面积误差比绝对值

  超出3%时,买受人有权选择退房。买受人选择退房,开发商应当在

  买受人提出退房之日起30 日内将买受人已付清的房价款退还给买受

  人,同时支付已付房价款利息。

  3、开发商迟延交房超出合理期限的。开发商迟延交房是指开发

  商没有按照合同约定的交楼时间交付。买受人与开发商应在商品房预

  售合同中明确约定交楼时间,若开发商未能在约定期限交付,买受人

  有权要求开发商退房,并依照合同约定的金额支付迟延违约金。如果

  开发商迟延交付房屋,经催告后在3 个月的合理期限内仍未履行,买

  受人有权要求解除合同;法律没有规定或者当事人没有约定,经开发

  商催告后,解除权行使的合理期限为3 个月;如买受人没有进行催告,

  应当在解除权发生之日起1 年内要求解除购房合同,否则逾期未行使

  的,解除权消灭。②

  4、商品房主体结构质量问题。开发商交付的房屋应当是验收合

  ①《商品房销售管理办法》第二十条按套内建筑面积或者建筑面积计价的,当事人应当在合同中载明

  合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。

  合同未作约定的,按以下原则处理:

  (一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的,据实结算房价款;

  (二)面积误差比绝对值超出3%时,买受人有权退房。买受人退房的,房地产开发企业应当在买受

  人提出退房之日起30 日内将买受人已付房价款退还给买受人,同时支付已付房价款利息。买受人不退房的,

  产权登记面积大于合同约定面积时,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%

  部分的房价款由房地产开发企业承担,产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时,面积误差比绝

  对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由房

  地产开发企业双倍返还买受人。

  产权登记面积-合同约定面积

  面积误差比= ————————————————×100%

  合同约定面积

  因本办法第二十四条规定的规划设计变更造成面积差异,当事人不解除合同的,应当签署补充协议。

  ②《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条根据《合同

  法》第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限

  内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。

  法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当

  事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。

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  格的商品房。如因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋

  交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人有权要求

  解除合同和赔偿损失。

  5、开发商将房屋抵押或一房多卖等导致买受人无法取得房屋。

  买受人无法取得房屋是指商品房买卖合同订立后,开发商故意隐瞒没

  有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证

  明,故意隐瞒所售房屋已经抵押、出卖给第三人或为拆迁补偿安置房

  屋的事实,导致商品房买卖合同目的不能实现的情形。

  6、因非属于买受人的原因导致按揭贷款申请未获批准,符合《最

  高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的

  解释》第二十三条规定①的解除情形的,买受人可以请求解除合同,

  要求开发商将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

  7、因开发商原因迟延办理不动产权证。在商品房买卖合同约定

  或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定②的办理不动

  产权登记的期限届满后超过1 年,由于开发商的原因,导致买受人无

  法办理不动产权登记的,买受人有权请求解除合同和赔偿损失。③

  8、其他情况。主要是指所购买的商品房因违反了法律禁止性规

  ①《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条商品房买

  卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款,因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房

  买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未

  能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应

  当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

  ②《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起

  90 日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90

  日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用

  权变更和房屋所有权登记手续,并提供必要的证明文件。

  ③ 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条商品房买

  卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超

  过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的,

  应予支持。

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  定而致使购房合同客观上无法继续履行或买受人的购房目的无法实

  现的情形,如因司法机关依法查封或者以其他形式限制商品房权利的;

  属于共有房产,签订购买协议未经过其他共有人书面同意的;合同约

  定的其他情形(如双方可约定商品房套型误差超过约定范围的,买受

  人可解除合同)。

  (二)商品房买卖合同解除权的行使和期限

  律师应提示买受人,在开发商迟延交房的情况下,买受人在未向

  开发商进行催告的情况下,应在解除权发生之日起的一年内行使解除

  权;在已向开发商进行催告的情况下,应在催告后三个月内行使解除

  权,故买受人应注意把握解除权的行使期限及时行权,否则,逾期行

  使的,则解除权归于消灭。

  (三)商品房买卖合同解除的法律后果

  根据《合同法》第九十七条的规定①,商品房买卖合同解除后,

  尚未履行的部分终止履行;已经履行的部分,当事人可以要求恢复原

  状、采取其他补救措施,对于合同解除有过错的,还应承担相应的赔

  偿责任。对于开发商恶意侵犯买受人合法权益的下列五种行为,《最

  高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的

  解释》第八条及第九条②也规定了更为严厉的惩罚性赔偿责任,即买

  ①《合同法》第九十七条合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性

  质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

  ② 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条具有下列情形

  之一的,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房

  款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:

  (一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;

  (二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条出卖人订立商品

  房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款

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  受人还可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:

  (1)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋

  抵押给第三人;

  (2)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。

  (3)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚

  假商品房预售许可证明;

  (4)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

  (5)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置

  房屋的事实。

  在实践中,买受人提出退房后,开发商一般会采取拖延战术,迟

  迟不给买受人明确答复,企图通过拖延时间让买受人丧失解除权,因

  此解除权的行使要以书面形式(最好是律师函)郑重明确地告知开发

  商;另一方面开发商会让买受人写一个书面形式的退房申请,一旦买

  受人在退房申请中有不利于自己的陈述,则很有可能被开发商作为不

  予退房的证据,因此律师应建议买受人不要给开发商以书面退房申请,

  以防开发商设下陷阱;开发商答应退房后,对于买受人已付购房款包

  括贷款,要求开发商在确定期限内退还,并约定在此期限内没有退还

  应当承担的违约责任,从而让开发商有及时退款的压力。

  及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:

  (一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;

  (二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

  (三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

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  第四节购房按揭贷款、公积金贷款

  一、按揭贷款主体

  按揭贷款是买受人在支付首期房价款(含定金)后,由贷款银行

  代其支付剩余购房款,并由买受人将所购房屋抵押给贷款银行作为偿

  还贷款担保的行为。

  按揭贷款需有三方主体:买受(借贷)人、开发商与银行。在买

  受(借贷)人办理完成不动产权证过户手续,为银行与买受(借贷)

  人办理完成正式的抵押登记,并将购房借贷人的房地产权证交银行收

  押之前,开发商需为买受(借贷)人向银行贷款提供阶段性担保。

  二、商品房按揭贷款流程

  商品房贷款包括商业银行贷款与公积金贷款两种方式:

  (一)商品房商业银行按揭贷款的流程

  1、首先要选择可以提供按揭贷款的房产

  买受人如想获得房产按揭贷款服务,在选择房产时应着重了解这

  方面的内容。买受人在广告中或通过销售人员的介绍得知一些项目可

  以办理按揭贷款时,还应进一步确认开发商开发建设的房产是否已获

  得银行的支持。

  2、办理按揭贷款申请

  买受人在确认自己选择的房产得到银行按揭支持后,应向银行了

  解获得按揭贷款支持的规定,并按银行要求准备有关法律文件,填报

  按揭贷款申请书。

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  3、银行审查

  银行受理买受人贷款申请后,要从民事主体资格、资信状况、还

  款能力等方面对买受人进行资格审查。买受人如果在未取得银行按揭

  贷款支持确认的情况下,盲目地与开发商签订购房合同,在不符合银

  行贷款条件时就无法获得银行按揭贷款,这将会造成买受人购房资金

  的被动,被迫选择其他付款方式,从而影响自己的资金安排,甚至会

  迫使买受人放弃购房,造成定金的损失。

  4、签订《商品房预售、销售合同》

  银行收到买受人递交的按揭贷款申请和有关法律文件,经审查确

  认买受人符合按揭贷款的条件后,发给买受人同意贷款通知或按揭贷

  款承诺书。此时,买受人即可与开发商或其代理商签订《商品房预售、

  销售合同》。

  5、签订商品房按揭抵押贷款合同

  买受人在签订《商品房预售、销售合同》,并取得交纳房款的凭

  证后,持银行规定的有关法律文件与开发商和银行签订《商品房按揭

  抵押贷款合同》,明确按揭贷款数额、年期、利率、还款方式及其他

  权利义务。

  6、开立专门还款帐户。

  买受人在签订《商品房按揭抵押贷款合同》后,应按合同约定,

  应在银行指定的金融机构开立专门还款帐户,并签订授权书,授权该

  机构从该帐户中支付银行与按揭贷款合同有关的贷款本息和欠款。银

  行在确认买受人符合按揭贷款条件,履行《商品房按揭抵押贷款合同》

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  约定义务,并办理相关手续后,一次性将该贷款划入开发商在银行开

  设的银行监管帐户,作为买受人的购房款。

  7、办理抵押登记、保险

  买受人、开发商和银行持《商品房按揭抵押贷款合同》及购房合

  同到房地产管理部门办理抵押登记备案手续。对期房,在竣工后应办

  理变更抵押登记。

  (二)商品房公积金贷款流程

  1、网上查询预售房

  申请贷款人可登陆深圳市住房公积金管理中心网站,在首页

  “贷款申请流程”版块中查询对应房源可办理公积金贷款的银行营

  业网点,联系银行网点。

  2、递交公积金贷款申请

  银行网点受理后,向住房公积金管理中心递交贷款申请。

  3、等待中心审批

  管理中心收到受托银行递交的贷款申请,材料齐全将会在5 个工

  作日内出结果。

  4、与受托银行签订合同

  在管理中心审批完成后5 个工作日内,借款人与受托银行签订合

  同。

  5、等待受托银行发放贷款

  借款人首先和受托银行办理相关放款手续,符合放款条件后,在

  5 个工作日内会发放贷款。

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  6、业务办结

  借款人领取资料,公积金贷款完成。

  三、律师为买受人提供银行按揭法律服务

  (一)律师在签订合同前为买受人提供银行按揭法律服务的内容

  1、对开发商的尽职调查

  律师对开发商进行与按揭内容相关的尽职调查包括:

  ①开发商与本项目按揭银行合作的历史、授信规模;

  ②开发商在其他项目与其他按揭银行合作历史及停止合作的原

  因;

  ③开发商提供的按揭贷款方案;

  ④开发商在买受人不能取得按揭贷款时的补救措施等。

  2、对按揭银行的尽职调查

  律师应根据委托人的要求对按揭银行作尽职调查:

  ①银行的整体实力(存贷款规模、营业网点数量、审批权限等);

  ②银行信誉和服务质量;

  ③银行在按揭内容方面的历史和经验;

  ④银行对按揭贷款申请者审批的宽严尺度;

  ⑤银行对开发商的监管力度等。

  (二)律师在买受人签订商品房按揭贷款合同时提供的法律服务

  1、指导买受人准备按揭贷款申请资料

  律师应根据按揭银行的要求,指导买受人准备各类申请资料。

  2、法律文书审核

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  律师为买受人审核的法律文书包括:

  (1)与开发商签订的商品房买卖合同;

  (2)与按揭银行签订的按揭贷款合同;

  (3)与按揭银行签订的房屋抵押合同;

  (4)买受人的资信证明;

  (5)与保险公司签订的家庭财产保险投保单、保险单或保证保

  险投保单、保险单。

  (6)其他法律文书。

  3、提供咨询服务

  律师应针对买受人对按揭内容不熟悉、按揭内容流程复杂且专业

  性强的特点,耐心细致地向买受人解释:

  (1)各类合同条款的含义;

  (2)违约行为的法律后果;

  (3)各阶段的收费标准;

  (4)实务中可能出现的风险;

  (5)其他应解释的内容。

  4、其他法律服务

  (三)律师在在买受人签订商品房按揭贷款合同时应提示的风险

  1、无法取得按揭贷款的风险

  买受人与开发商在商品房买卖合同中约定买受人以商品房按揭

  贷款方式向开发商支付购房款,但在合同履行中买受人并未能取得银

  行按揭贷款,买受人并不当然能以未取得银行按揭贷款为由解除商品

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  房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件

  适用法律若干问题的解释》第二十三条规定①,因买受人自身原因未

  能订立商品房按揭贷款合同进而导致商品房买卖合同无法继续履行

  的,买受人无权解除商品房买卖合同。

  为避免此风险,律师可以建议买受人在与开发商签订商品房买卖

  合同之前,先将相关资料交按揭银行审核,并取得按揭银行的按揭贷

  款承诺书,或者建议买受人在商品房买卖合同中约定,若买受人未能

  取得按揭贷款不是买受人故意造成的,买受人仍可以请求解除商品房

  买卖合同。

  2、零首付的风险

  所谓零首付,是指开发商通过自己或指定第三方向买受人提供一

  定期限的借款,买受人以该借款支付购房的首付款的情形。

  律师应提示买受人,开发商策划的零首付做法,违反了国家的金

  融政策和央行《个人住房贷款管理办法》、《关于规范住房金融业务的

  通知》等规范性文件的规定,为我国金融监管部门所禁止。买受人接

  受零首付存在极大的风险,如在开发商虚开购房款证明的情况下,银

  行有可能会解除买受人与银行的贷款合同,并追究买受人和开发商的

  违约责任。

  律师还应提醒买受人,向买受人提供首付款的借款人因其债权没

  ①《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条商品房买

  卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款,因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房

  买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未

  能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应

  当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

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  有物的担保,往往要求买受人出具一份附条件的授权委托书,内容一

  般是当买受人未按期还款时,授权借款人将买受人所购的商品房向第

  三方转让。这种授权委托书极易损害买受人的权益,买受人不可随意

  签发。

  (四)律师在合同履行过程中为买受人提供银行按揭法律服务的

  内容

  1、律师在此阶段为买受人提供银行按揭法律服务时,主要内容

  包括:

  (1) 对按揭银行利率变动是否符合合同约定进行审核;

  (2) 对按揭银行提前收贷是否符合合同约定进行审核;

  (3) 协助买受人办理提前还贷手续;

  (4) 协助买受人办理注销抵押手续。

  2、律师可以提醒买受人,在还清贷款后及时注销抵押,也可以

  协助买受人办理房产抵押注销手续。

  买受人在办理房产抵押注销手续时,应先在抵押银行申领退还的

  抵押权证明书(房屋他项权证书)及抵押权消灭的证明文件,然后向

  房地产登记部门提交以下资料,申请注销房产抵押登记:

  (1) 注销房产抵押登记申请书;

  (2) 申请人的身份证明;

  (3) 房屋他项权证书;

  (4) 证明房屋抵押权消灭的材料(银行出具的证明);

  (5) 其他必要的材料。

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  (五)律师在在买受人履行商品房按揭贷款合同时时应提示的风

  险

  1、开发商违约风险

  律师应提示买受人,按揭贷款合同与商品房预售合同(商品房买

  卖合同)是两个相互独立的合同,买受人办理按揭贷款手续并支付了

  全部房款后,买受人还款的对象是按揭银行,而不是开发商。在买受

  人归还按揭贷款的过程中,如果开发商出现违约(如逾期交房、房屋

  质量有瑕疵),甚至因开发商破产而买受人无法取得房屋时,买受人

  并非当然有权拒绝向按揭银行还款,只有符合以下两种情形时,按揭

  贷款合同才能被解除:

  (1)经买受人与贷款银行协商一致的,按揭贷款合同可以解除。

  但此时银行仍会要求买受人还清剩余借款;

  (2)因商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除,致按揭贷

  款合同目的不能实现的,买受人可以要求解除按揭贷款合同。在按揭

  贷款合同解除后,开发商应将已收的按揭贷款返还给贷款银行。①

  2、再转让的风险

  买受人采用按揭贷款购房的,必须办理预购商品房抵押权预告登

  ①《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条因商品房

  买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使商品房担保贷款合同的目的无法实现,当事人请求解除商品

  房担保贷款合同的,应予支持。

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条以担保贷款

  为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的,如果担

  保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求,应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理;未提出诉讼请

  求的,仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的,可以与商品房买卖

  合同纠纷合并审理。

  商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后,商品房担保贷款合同也被解除的,出卖人应当将收

  受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

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  记,买受人作为该商品房的第一买受人已在房屋登记机构进行了登记,

  今后买受人将所购的商品房转让(不论是现房还是期房),应属于二

  手房转让,买卖当事人双方均应按二手房交易缴纳各项税费。

  此外,绝大多数的银行不允许“转按揭”,即不允许对按揭贷款

  合同中的借款人进行变更。因此,买受人转让其按揭所供的商品房时,

  很难由下一手的买受人承继原按揭贷款合同中的权利义务。

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  第五节商品房交付

  一、商品房交付定义

  商品房交付是指开发商按照商品房买卖合同及补充协议约定的

  交付使用条件将房屋交付给买受人,由买受人查验并接收房屋的过程。

  二、商品房交付的法律规定

  《商品房销售管理办法》第三十一条规定:房地产开发企业销售

  商品房时设置样板房的,应当说明实际交付的商品房质量、设备及装

  修与样板房是否一致,未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房

  一致。

  《商品房销售管理办法》第三十二条规定,销售商品住宅时,房

  地产开发企业应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书

  制度的规定》(以下简称《规定》),向买受人提供《住宅质量保证书》、

  《住宅使用说明书》。

  《商品房销售管理办法》第三十四条规定,房地产开发企业应当

  在商品房交付使用前,按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘,

  测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。

  《商品房销售管理办法》第三十五条规定,商品房交付使用后,

  买受人认为主体结构质量不合格的,可以依照有关规定委托工程质量

  检测机构重新核验。经核验,确属主体结构质量不合格的,买受人有

  权退房;给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责

  任。

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  最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干

  问题的解释》第十一条规定,对房屋的转移占有,视为房屋的交付使

  用,但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险,在交付使用

  前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书

  面交房通知,无正当理由拒绝接收的,房屋损毁、灭失的风险自书面

  交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担,但法律另有规定或者

  当事人另有约定的除外。

  最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干

  问题的解释》第十三条规定,因房屋质量问题严重影响正常居住使用,

  买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。

  三、交付时间及法律规定

  (一)定义

  商品房交付时间:指开发商与买受人在商品房买卖合同中约定的

  开发商将符合交付使用条件的房屋向买受人交付,买受人查验并接受

  房屋的期限。

  (二)法律规定

  《商品房销售管理办法》第三十条规定:房地产开发企业应当按

  照合同约定,将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能

  按期交付的,房地产开发企业应当承担违约责任。因不可抗力或者当

  事人在合同中约定的其他原因,需延期交付的,房地产开发企业应当

  及时告知买受人。

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若

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  干问题的解释》第十五条规定:根据《合同法》第九十四条①的规定,

  出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月

  的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但

  当事人另有约定的除外。

  法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除

  权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在

  解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若

  干问题的解释》第十七条规定:商品房买卖合同没有约定违约金数额

  或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下

  标准确定:

  逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金

  融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

  逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门

  公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准

  确定。

  ①《合同法》第九十四条有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

  (一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

  (二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

  (三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

  (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

  (五)法律规定的其他情形。

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  第六节办理不动产权证

  一、商品房不动产权证的办理与取得

  根据《商品房销售管理办法》第三十四条规定①,商品房不动产

  权证一般由买受人在开发商的协助下自行办理。

  若委托开发商代为办理商品房不动产权证的,则律师需提示买受

  人应按照开发商要求及时提供代办不动产权证所需的全部资料,并由

  开发商进行书面签收,以免因买受人资料不全而导致无法按期办理不

  动产权证。

  根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律

  若干问题的解释》第十八条和第十九条规定,因开发商原因导致买受

  人未按下列期限取得不动产权证书的,除当事人有特殊约定外,开发

  商应当承担迟延办证的违约责任:

  1、商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;

  2、商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使

  用之日起90 日;

  3、商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日

  起90 日。

  一般情况下,开发商承担迟延办证的违约责任形式主要是给付迟

  延违约金,但如果商品房买卖合同(包括后续签订的补充协议)中没

  有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,

  ① 《商品房销售管理办法》第三十四条规定:……房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60

  日内,将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。房地产开发企业

  应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。

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  参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

  但如果商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》

  第33 条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1 年,因开发

  商原因而导致买受人仍无法办理房屋所有权登记的,则买受人有权要

  求解除合同和赔偿损失。

  二、律师为买受人办理房屋权属证书过程中提供的法律服务

  律师在协助买受人办理房屋权属证书时,需要先至当地不动产登

  记主管部门或其官方网站,查询办理不动产登记所需提交的资料,税

  费缴纳种类及标准,以及办理流程及期限,并将相关信息以书面方式

  提示给买受人,必要时也可考虑采用出具法律意见书的形式。若因开

  发商原因导致买受人无法按期办理不动产权属证书的,律师应提示买

  受人其所享有的权利,并协助买受人与开发商进行谈判,根据商品房

  买卖合同或相关法律规定要求开发商承担相应违约金责任或损害赔

  偿责任,甚至依法要求解除商品房买卖合同。

  若按照法律规定或商品房买卖合同约定,买受人选择解除合同的,

  作为买受人的律师应提示(协助)买受人妥善解除与银行所签订的按

  揭贷款合同,如因解除按揭贷款合同而使买受人遭受损失的,律师应

  提示并协助买受人向开发商进行索赔。

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  第三章律师为其他主体提供商品房交易法律服务流程指引

  第一节律师为银行商品房按揭贷款业务提供法律服务

  一、商品房按揭贷款的主要类型及审查要点

  (一)一手房个人住房商业银行按揭贷款

  定义及分类

  一手房的个人住房商业银行按揭贷款,通常指商业银行与开发商

  签订贷款合作协议,由银行为购买开发商所开发房产的客户(即购房

  人)提供贷款资金支持,在购房人(借款人)取得不动产权证并以其

  所购房屋作为向银行借款的抵押前,由开发商对该笔借款向银行承担

  阶段性保证担保的银行贷款业务,一般分为现房按揭贷款和期房按揭

  贷款两类。

  1、按揭贷款审查

  一手房的个人住房商业银行按揭贷款一般分为现房按揭贷款和

  期房按揭贷款两类,对于按揭贷款审查也从现房按揭贷款审查和期房

  按揭贷款审查两个方面来进行介绍。

  现房按揭贷款审查

  (1)开发商向贷款银行提出按揭贷款服务需求的书面申请并须

  提供如下资料(供参考,不同的银行对此要求略有差异,下同),证

  照类的文件资料贷款银行一般要求对原件审核无误后留存复印件:

  ①开发商书面申请书,内容包括开发商概况、项目情况、拟申请

  贷款金额等。

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  ②公司资料

  A.企业法人营业执照、税务登记证、法人代码证、法定代表人或

  授权代理人证明书;

  B.房地产开发经历(经办行不得对有欺诈经营行为或业绩不佳的

  开发商开发的楼盘提供个人住房贷款);

  C.董事会(没有成立董事会的,企业法定代表人)同意就该楼盘为

  借款人承担阶段性连带保证责任的承诺。

  ③项目资料

  A.项目的可行性研究报告及发改委的立项批复;

  B.建设用地规划许可证;

  C.建设工程规划许可证;

  D.建设工程施工许可证;

  E.国有土地使用证;

  F.竣工验收合格证明。

  G.贷款行要求提供的其他资料。

  (2)按揭贷款银行在确定与开发商合作之前的贷前调查

  贷款银行受理开发商申请后,由银行内部的调查部门对开发商提

  供的有关资料进行调查,并确认以下相关信息:

  ①项目开发手续的合法性。核实上述项目资料是否完整、有效、

  合法,内容是否前后一致。

  ②项目基本情况。调查项目的地理位置、社区环境、交通条件、

  环保指数、配套工程、市政设施、物业管理情况等了解和掌握项目占

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  地面积、建筑面积、容积率、绿化率、楼宇结构与栋数、户型设计等。

  ③项目市场前景。调查项目的市场定位和销售情况,进行简单的

  项目评估、同等位置项目的比较分析与市场预测,判断项目的销售前

  景及抗风险能力。

  ④项目效益。调查开发商与贷款银行的合作诚意,评估对银行产

  生的效益及存款、代收代付、中间业务的代理等关联业务的拓展可能

  性。

  ⑤银行同业竞争情况。调查其他银行为该楼盘提供个人住房贷款

  情况和服务手段等。

  ⑥有必要的情况下可以委托具有房地产估价资质的房地产估价

  机构对拟提供贷款的楼盘分楼层分朝向进行价格评估或自行评估。

  贷款银行的调查部门完成调查并提出对按揭成数、贷款期限及总

  额度等方面的意见后送交贷款审查部门,贷款审查部门对调查意见和

  项目建设的合法性、效益性进一步审查核实。

  期房按揭贷款审查

  期房按揭贷款与现房按揭贷款审查的程序、流程大同小异,在审

  查内容方面略有不同,需对包括开发商经营财务状况(有些银行会要

  求开发商提供经会计师事务所审计的上年度资产负债表、损益表、现

  金流量表等财务报表)、工程概预算资料、项目资金来源及落实情况、

  房地产开发贷款情况、工程进度、开发商完成项目建设能力及施工质

  量保证、投资完成情况做更细化的调查核实,需要审核的文件中也可

  能增加了商品房预售许可证等文件资料,除上述区别之外,可参考本

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  章中现房按揭贷款审查的相关内容。

  2、与开发商签订合作协议

  在历经贷款审查流程(开发商申请→项目调查→审查、审批→签

  订项目合作和协议书)后,进入贷款银行与开发商签订《住房按揭合

  作协议书》的环节。合作协议中应明确规定,在借款人取得房屋产权

  并办妥抵押登记手续以前,开发商必须为借款人提供阶段性保证担保,

  借款人不能清偿债务时,由开发商承担连带保证责任。一般贷款银行

  会要求开发商在本行存入一定数额的保证金。若为开发商销售的是期

  房,贷款银行通常还会要求与开发商签订《预售房款监管协议》,由

  贷款银行监督预售房款的使用,以确保预售房款专用于该项目。

  3、受理买受人按揭贷款申请及审批

  贷款银行审核发放贷款的基本流程为:

  借款人申请→贷前调查→审查、审批→签订借款合同→办理保险、

  公证、担保、抵押等手续→发放贷款→资料归档→贷后管理→定期检

  查→贷款偿还→解除抵押。不同的商业银行,其贷款对象的审查要求、

  贷款期限、贷款额度、贷款利率、还款方式的选择等均有一些差异化

  的规定及要求。

  (二)个人住房公积金委托贷款

  1、个人住房公积金委托贷款的定义

  个人住房公积金委托贷款指贷款银行根据住房公积金管理中心

  的委托,以住房公积金为资金来源保障,按相关政策规定的要求向购

  买住房的个人发放的贷款。住房公积金委托贷款的特点是,由住房资

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  金管理中心提供资金来源保障,贷款对象有特殊要求,贷款金额、期

  限、利率等条件与商业银行按揭贷款比更加优惠。

  2、住房公积金委托贷款的审核、审批手续及流程

  (1)受托贷款银行与住房公积金管理中心签订委托贷款协议。

  (2)公积金贷款人直接向住房公积金管理中心提出贷款申请,

  受托贷款银行也可根据需要,代为收集公积金贷款人申请资料,统一

  交住房资金管理中心审核、审批,公积金贷款人需提交的文件资料(随

  公积金政策及受托贷款银行的要求变化而有所不同,供参考)如下:

  A.身份证件(指居民身份证、户口本和其他有效居留证件)和婚

  姻状况证明;

  B. 公积金贷款人家庭具备稳定经济收入的证明;

  C.合法的购住房合同意向书、协议或其他批准文件;

  D.抵押物或质物清单、权属证明以及有处分权人同意抵押或质押

  的证明;有权部门出具的抵押物估价证明;保证人同意提供保证的书

  面文件和保证人资信证明;

  E.有所购住房全部价款20%以上的自有资金,并保证用于支付

  所购住房的首付款;

  F.自建住房的,应出具计划、建设、规划、土地等有关部门的批

  准文件;

  G.对自有住房进行翻建、大修的,应出具自有住房产权证明;

  H.有住房公积金管理中心认可的资产作为抵押或质押,或有足够

  代偿能力的单位或个人作为保证人;

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  I.住房公积金管理中心规定的其他条件。

  (3)住房资金管理中心对每笔贷款金额、期限、利率审批同意

  后,与受托贷款银行签订委托贷款合同。

  (4)受托贷款银行按照委托贷款合同约定,与公积金贷款人分

  别签订《住房公积金委托贷款抵押合同》、《住房公积金委托贷款保证

  合同》等文件后,办理贷款放款手续。

  (5)受托行将贷款直接划入开发商或售房人在受托贷款银行开

  立的指定账户,贷款偿还方式根据住房公积金管理中心的有关规定办

  理。

  3、受托发放公积金贷款的商业银行风险防范要点

  (1)受托贷款银行办理个人住房公积金委托贷款时,要严格按

  照特定委托的有关规定,与住房公积金管理中心签订委托贷款合同,

  在合同中要明确贷款风险由住房公积金管理中心承担,受托贷款银行

  只收取手续费;

  (2)公积金的委托贷款对象、金额、期限、利率、还款方式由

  住房公积金管理中心确定,受托贷款银行仅协助其贷款本息回收。

  (3)受托贷款银行要加强内部管理和会计核算。

  (三)个人住房组合贷款(公积金贷款+ 商业银行贷款)

  1、个人住房组合贷款的定义

  个人住房组合贷款指以住房公积金存款和商业银行按揭贷款为

  资金来源向同一借款人的同一购买住房行为发放的贷款。组合贷款的

  前提条件是借款人须经过住房公积金管理中心审批后同意给予公积

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  金贷款,并符合贷款银行规定的贷款条件。个人住房组合贷款的手续,

  必须由同一机构办理。

  2、个人住房组合贷款的审核、审批手续及流程

  (1)借款人向住房公积金管理中心申请公积金贷款并提供贷款

  资料(需提交的文件资料见上文),交住房公积金管理中心审批。

  (2)凭住房管理中心审批同意贷款金额、期限、利率等资料,

  到住房公积金中心确定的商业按揭贷款银行申请配套个人住房贷款。

  (3)商业按揭贷款银行审批同意后,确立组合贷款金额,按照

  《公积金委托贷款合同》与借款人签订借款合同等文件。

  (4)办理公证、保险及房屋抵押登记手续。

  (5)贷款银行按照《划款扣款协议书》将组合贷款划入开发商

  或售房人开立的账户。

  3、个人住房组合贷款银行的风险防范要点

  (1)组合贷款必须由同一机构在同一时点发放;

  (2)公积金委托贷款与自营性商业按揭贷款的借款合同要分别

  与借款人签定,借款借据要分别填写;

  (3)抵押金额为公积金贷款与自营性贷款之和,原则上抵押权

  人应为贷款银行,由贷款银行为公积金贷款提供反担保,如抵押权人

  为住房公积金管理中心,须由住房公积金管理中心为贷款行提供反担

  保。

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  二、律师在为银行进行商品房贷款提供法律服务中的受托人地位

  及应尽到的义务

  (一)律师在为银行进行商品房贷款提供法律服务中的受托人地

  位

  对借款人资信情况进行调查是商业银行在按揭贷款过程中的一

  个重要环节,律师在该项事务中可以提供法律服务,实践中,由谁来

  指定按揭律师主要存在两种情况:一种是开发商主动找银行要求提供

  按揭贷款合作,这种情况下,一般是由银行指定的律师事务所负责该

  楼盘的按揭法律服务;另一种情况是银行主动找开发商要求为其提供

  按揭贷款服务,这种情况下,一般是由开发商指定律师事务所负责该

  楼盘的按揭法律服务。无论上述哪种情况,银行都需要与律师事务所

  签订《个人住房贷款法律事务合作协议》或者签订《委托协议》。虽

  然各个贷款银行在协议的具体条款上会有所不同,但是协议的基本内

  容都是一致的,即:“××银行委托××律师事务所作为××银行指

  定的法律服务机构,承办××银行的个人住房按揭贷款业务中的法律

  事宜”。根据银行与律师事务所签订的《委托协议》,银行委托律师事

  务所对借款人进行资信调查。在此类业务过程中,律师事务所接受银

  行的委托完成上述资信调查工作,与银行之间形成的是委托关系,银

  行处于委托人地位,而提供按揭贷款服务的律师事务所及其指派律师

  处于受托人的地位。

  值得注意的是,在银行和按揭律师的委托关系中存在一个奇怪的

  现象,即律师费由借款人支付。这容易给人造成一种假象,好像律师

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  是借款人的受托人,但事实上这只是银行通过优势地位要求借款人自

  愿承担的付款义务,律师不应对现实中的这种情况而对银行还是借款

  人才是委托人产生误判。

  (二)律师在为银行商品房贷款业务提供法律服务中应尽义务

  律师在银行的贷款业务中处于受托人的地位,其承担的基本义务

  就是勤勉、尽责义务和忠实义务。前者要求律师在工作过程中全勤勉、

  尽责;后者要求律师在工作过程中切实维护银行的利益。

  1、勤勉、尽责义务要求律师在提供法律服务的过程中除应严格

  履行《委托合同》中约定的各项义务之外,还应该根据《律师法》的

  规定履行作为一名律师所应尽的注意义务。

  2、忠实义务指受托律师在为银行贷款业务开展工作过程中应当

  切实维护银行的利益。

  (1)保密义务

  律师在向提供法律服务过程中,应尽保密义务,对于其知晓的银

  行的商业秘密,不得向外界泄露,或利用它们同银行进行不正当竞争。

  (2)报告义务

  律师应向银行忠实报告按揭业务中的一切重要情况,以使银行知

  道事务的进展以及自己利益的损益情况。在按揭事务处理完毕后,按

  揭律师还应向银行报告执行事务的经过和结果,并提交必要的文件材

  料。

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  三、律师在为银行进行商品房贷款提供法律服务中的基本工作内

  容

  1、对于与银行合作的开发商,律师在向银行提供法律服务中应

  提示银行注意以下情况,必要时协助银行进行相关尽职调查:

  ①开发商基本情况。调查开发商注册资本、法定代表人素质、经

  济实力、经营管理机制、财务管理和经济核算制度、业务范围、开发

  经历、完成项目建设的能力及其自身具备的优势等;分析财务报表,

  估测其营运能力及盈利状况。

  ②房地产项目开发手续的合法性。核实上述项目资料是否完整、

  有效、合法,内容是否前后一致。

  ③房地产项目投资情况。调查项目投资构成与各项费用支出明细,

  并与工程概预算报告中的有关数据进行核对。分析资金投入时间与工

  程进度是否一致;工程后续资金来源是否已经落实,如果后续资金是

  通过预售房款再投入,在未能按计划回笼资金的情况下,是否有应变

  措施。

  ④房地产项目基本情况。调查地理位置、社区环境、交通条件、

  环保指数、配套工程、市政设施、物业管理等;了解和掌握项目占地

  面积、容积率、绿化率、建筑面积、楼宇结构与栋数、户型设计及工

  程进展情况。

  ⑤项目市场前景和销售情况。调查项目的市场定位和销售情况,

  进行简单的项目评估、同等位置项目的比较分析与市场预测,判断项

  目的销售前景及抗风险能力。

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  ⑥开发商负债状况。特别是其他银行为该楼盘提供开发贷款的情

  况,准确掌握其贷款的到期日,以免在工程建设中出现新的资金缺口。

  2、对于向银行申请贷款的买房人,律师受银行委托对借款人资

  信情况进行调查时应完成以下工作(主要工作内容视律师事务所与银

  行所签的委托合同而定,不同的商业银行对于需要受托律师完成的工

  作事项各有不同及存在着一些差异化的要求):

  (1)以银行提供的资料为依据,为借款申请人提供法律咨询;

  (2)指导借款申请人按照真实情况正确填写《贷款申请审批表》;

  (3)根据相关贷款政策及现行有效的法律法规的规定,对借款

  申请人提供的各种资料、证明、文件的真实性、完整性、合法性以及

  及抵押物、质押物及抵、质押权利凭证的合法性、有效性进行审查,

  收齐文件后在委托合同规定的时间内出具法律意见书并将法律意见

  书、申请表及有关文件转交给贷款经办银行;

  (4)借款申请被批准后,在贷款经办银行指定的时间内安排借

  款申请人签署相关合同及与之有关的法律文件,并负责上述文件的法

  律咨询;

  (5)有些银行与律师事务所的委托合同中甚至要求经办律师必

  须电话核查借款人的工作情况和收入情况,须保证10%以上的上门走

  访核实率;

  (6)对按揭贷款合同主要内容审查过程中,律师应注意以下方

  面:

  ①按揭贷款合同中的贷款对象(即借款人)须符合法律及贷款银

  102 / 188

  行的相关规定。

  ②按揭贷款合同中对贷款额度、期限和利率的合理约定,律师提

  供法律服务时需熟练掌握不同银行机构及央行和地方政府关于贷款

  额度、期限和利率的规定。

  ③借款人申请个人住房贷款必须提供担保,借款人以所购住宅现

  房作为贷款抵押物的,必须将住房价值全额用于贷款抵押,到当地房

  产部门办理抵押登记,并将办妥抵押登记手续的房屋所有权证、房屋

  他项权证一并交贷款行保管。借款人所购住房是期房的,必须采取贷

  款抵押加开发商阶段性保证担保方式。

  ④按揭贷款合同变更和终止的事项应根据实际情况合理确定并

  在贷款合同中应该对此设计条款详细规定,建议在贷款合同中匹配以

  下相关内容:贷款合同需要变更的,应当由借贷双方协商同意,并依

  法签订变更协议;有担保合同的,应事先征得担保人同意。协议未达

  成之前,原借款合同继续有效。借款人死亡、宣告失踪或丧失民事行

  为能力的,应由其财产合法继承人在继承财产范围内或由其监护人在

  借款人财产范围内继续履行借款合同。保证人丧失担保资格或担保能

  力时,借款人应及时通知贷款人,并提供新的保证人,经贷款人同意

  后,重新签订保证合同。未经贷款人同意,原保证合同继续有效。

  ⑤重视按揭贷款合同对借款人禁止性行为的约定,建议在贷款合

  同中匹配以下相关内容:

  借款人在使用贷款期间不得有下列行为:

  A 未按合同约定的还款计划归还贷款本息;

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  B 擅自改变贷款用途或挪用贷款;

  C 将设定抵押权或质权的财产或权益拆迁、出租、出售、转让、

  馈赠或重复抵押;

  D 拒绝或阻挠贷款人对贷款使用情况进行监督检查;

  E 提供虚假文件、资料,造成贷款损失;

  F 未按合同约定办理有关保险手续;

  G 与其他法人或经济组织签订有损贷款人权益的合同或协议;

  H 抽逃、隐匿、私分、违法出让、不合理低价变卖财产,危害贷

  款安全;

  I 在保证人违反保证合同或丧失承担连带责任能力,抵押物因意

  外损毁不足以清偿债权,质物价值明显减少影响债权实现的情况下,

  未按要求提供新的担保措施;

  J 借款人死亡、失踪或丧失民事行为能力后,其法定继承人、受

  遗赠人拒绝履行借款合同

  在借款人出现上述行为之一时,建议贷款银行应采取下列一种或

  数种债权保护措施,如贷款合同中没有以下内容也应补充匹配相关的

  内容到贷款合同的条款中:

  A 限期纠正违约行为;

  B 中止借款人提取贷款,收回部分或全部贷款;

  C 按规定处以罚息;

  D 从借款人账户中扣款,偿还贷款本息;

  E 按照合同约定提前处分抵押物或质物,清偿贷款本息;

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  F 按照合同约定提前追索保证人的连带责任;

  G 依法追偿贷款本息。

  H 处分抵押物或质物,其价款不足以清偿贷款本息的,贷款人应

  当向借款人或保证人追索应偿还的部分;其价款超过贷款本息的,贷

  款人应将剩余部分退还抵押人或出质人。

  I 拍卖划拨的国有土地使用权所得价款,在依法缴纳土地使用权

  出让金后,优先清偿担保债权。

  四、律师在为银行进行商品房贷款提供法律服务中的注意事项

  律师在为银行进行商品房贷款提供法律服务中应主要掌握并了

  解以下几方面的内容

  (一)在为银行按揭抵押贷款提供法律服务的过程中对应注意对

  抵押物的要求及管理和控制手段

  1、不可作为抵押物的财产类型

  (1)所有权、使用权不明或有争议的财产;

  (2)不能强制执行或处理的财产;

  (3)已设定抵押的财产;

  (4)被依法查封、扣押、监管或采取其他保全措施、强制措施

  的财产;

  (5)依法不得抵押的其他财产。

  2、律师应提示银行对抵押物价值的认定及要求贷款人对抵押

  物提供保险

  (1)抵押物的价值需由贷款银行认可的房地产估价机构进行评

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  估、确认,评估费用由抵押人负担。抵押最高额不超过抵押物评估价

  值一定的百分比(具体根据银行要求确定)。

  (2)抵押人需到贷款银行指定的保险公司办理抵押物财产保险,

  也可以委托贷款人代办有关保险手续。(一手房项目贷款合作中,应

  该提示银行要求开发商对项目房产购买相应的保险)。抵押期内,抵

  押人不得以任何理由中断或撤销保险。《保险合同》应明确贷款银行

  为该项保险的第一受益人;保险期不得短于申请借款期限;投保金额

  不得低于借款的全部本息额;保险单不得含有任何有损贷款人权益的

  限制性条款;保险所需全部费用由抵押人负担。

  (3)贷款银行与抵押人签订抵押合同后,应依照有关法律规定

  及时办理抵押物登记。

  3、对抵押物及相关权利证书的控制与管理

  (1)抵押权设定后,不动产权证等所有能够证明抵押物权属的

  证明文件(原件)及抵押物的保险单证(正本)等,均由贷款银行保

  管。

  (2)抵押物抵押期间,未经贷款银行同意,抵押人不得将抵押

  物重复抵押或出租、转让、出售和馈赠。抵押人负有维修、保管和保

  证抵押物安全、完好的责任,并随时接受贷款人的监督检查。

  (二)在为银行保证贷款提供贷后管理法律服务的过程中

  协助银行进行贷后管理时的关注点及工作方法

  1、协助银行进行贷后管理时应提示贷款银行关注的要点有:

  (1)按时归还贷款本息情况;

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  (2)借款人有无骗取银行信用的行为;

  (3)借款人职业、收入和住所等影响还款能力的因素变化情况;

  (4)保证人保证资格和保证能力变化情况;

  (5)抵押物保管及其价值变化情况;

  (6)项目工程进度(限于期房贷款);

  2、协助银行进行贷款风险的识别与判断

  (1)借款人未按合同约定的日期和金额归还贷款本息;

  (2)借款人有违法、违纪等不良行为,受到法律、行政、经济

  制裁或处罚;

  (3)借款人收入明显下降(如借款人从业单位或行业属于关、停、

  并、转范围;借款人处于失业、半失业状态,失去稳定收入来源或仅

  依靠最低生活保障或社会救济金生活等);

  (4)借款人健康状况恶化或遭受重大人身伤害,丧失或部分丧

  失劳动能力;

  (5)借款人死亡、失踪或宣告死亡及丧失民事行为能力,且无

  合法继承人、受遗赠人或法定继承人、受遗赠人拒绝履行合同;

  (6)借款人有套取银行信用,挪用贷款行为;

  (7)借款人或抵押人未经经办行同意,擅自将设定抵押权的房

  屋拆迁、出租、出售、转让、馈赠或重复抵押;

  (8)借款人拒绝或阻挠经办行的贷后检查或提供虚假材料、信

  息;

  (9)借款人居所和联系方式经常变动,经办行不能有效判断借

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  款人情况和贷款实际使用情况;

  (10)因抵押物贬值,抵押物价值趋于或低于贷款金额及抵押物

  或抵押权益受到损害,抵押权难以或不能实现;

  (11)期房项目未按正常进度完工或在约定的时间内未能办妥房

  屋产权证明,进行有效抵押登记;

  (12)新法律、法规实施使借款合同及相关合同存在法律方面的

  缺陷和问题;

  (13)贷款手续及信贷档案不齐全,重要文件或凭证遗失,对债

  权实现有实质性影响;

  (14)经办行已要求履行保证、保险责任及诉诸法律的借款案由。

  3、协助银行对违约贷款进行贷后管理时的工作程序

  对违约贷款通过电话提示、约见借款人、现场核验、走访借款人

  所在单位等方式了解借款人违约的原因;根据借款人违约情况,判断

  贷款的风险状况,确定贷款形态;对借款人违约行为提出催收贷款或

  强制清收贷款的处理方案,报主管领导批准实施。登记贷后检查台账,

  撰写贷后检查报告。

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  第二节律师为商品房代理机构提供一手房代理销售法律服务

  一、商品房代理销售合同

  (一)商品房代理销售的模式

  根据《商品房销售管理办法》第四条的规定,房地产开发企业可

  以自行销售商品房,也可以委托房地产中介服务机构销售商品房。在

  实践中,商品房的销售模式主要有四种:(1)开发商自销模式;(2)

  开发商与代理商协同销售模式;(3)代理商独家代理销售模式;(4)

  代理商联合代理销售模式。在一手房交易市场中,房地产中介代理机

  构主要是为开发商提供商品房代理销售活动。

  房地产中介服务,是指在房地产投资、建设、交易、消费等各环

  节中为当事人提供举荐服务的经营活动,是房地产咨询、房地产价格

  评估、房地产经纪等活动的总称。而在房产中介代理机构提供一手房

  交易中,主要体现的是代理商品房销售的行为。根据《房地产经纪管

  理办法》第三条的规定,房地产经纪,是指房地产经纪机构和房地产

  经纪人员为促成房地产交易,向委托人提供房地产居间、代理等服务

  并收取佣金的行为。

  (二)法律性质审查

  1、代理销售的法律性质

  从法理上来说,商品房代理销售合同是一个典型的委托代理。所

  谓代理,是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律

  行为,由此产生的民事权利、民事义务由被代理人享有和承担。委托

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  代理,是指代理人依据被代理人的委托,以被代理人的名义实施的民

  事法律行为。其效力直接归属于被代理人。在代理销售合同中,代理

  商(此处特指中介代理机构)是代理人,接受开发商的委托,以开发

  商的名义销售商品房,而开发商则是作为被代理人。在这个代理行为

  中,涉及到代理商的法律关系有两部分:一是代理人与被代理人之间

  产生代理的基础法律关系;一是代理人与第三人所谓的民事法律行为,

  称为代理行为。

  (三)合同主体资格审查

  商品房代理销售活动中,代理行为主要涉及三方主体:被代理人

  (开发商)、代理人(房地产中介机构)、买受人。对三方主体应当进

  行全面审查。

  1、代理人即房地产中介机构的资质审查

  房地产中介服务机构,是指按国家及地方有关法律、法规注册的

  具有独立法人资格的经纪组织。房地产经纪机构的组织形式有企业法

  人、合伙制企业,因此,首先必须符合《公司法》或《合伙企业法》

  的一般要求;其次,根据《城市房地产管理法》第五十八条①和《房

  地产经纪管理办法》第八条②的特殊要求,成立房地产中介机构应当

  具备一定的条件:有自己的名称和组织机构;有固定的服务场所;有

  ①《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十八条房地产中介服务机构应当具备下列条件:

  (一)有自己的名称和组织机构;

  (二)有固定的服务场所;

  (三)有必要的财产和经费;

  (四)有足够数量的专业人员;

  (五)法律、行政法规规定的其他条件。

  设立房地产中介服务机构,应当向工商行政管理部门申请设立登记,领取营业执照后,方可开业。

  ②《房地产经纪管理办法》第八条设立房地产经纪机构和分支机构,应当具有足够数量的房地产经纪人员。

  本办法所称房地产经纪人员,是指从事房地产经纪活动的房地产经纪人和房地产经纪人协理。

  房地产经纪机构和分支机构与其招用的房地产经纪人员,应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定签订劳动

  合同。

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  必要的财产和经费;有足够数量的专业人员;法律、行政法规规定的

  其他条件。设立房地产中介服务机构,应当向工商行政管理部门申请

  设立登记,领取营业执照后,方可开业。

  作为房地产中介服务机构理应按照法律规定对交易双方的主体

  资格进行严格的审查,并且有责任督促交易双方各自完善主体资格手

  续。如果因为经纪企业未能尽到审查义务或者审查不严导致合同无效,

  导致交易主体无效,且给交易另一方造成经济损失的,则应当承担相

  应的违约或赔偿责任。

  2、被代理人即开发商资质审查

  第一,对被代理人的主体及开发资质进行审查,查询房地产开发

  企业的工商登记信息,确认其是否符合其开发的项目所需要的资质等

  级。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条的规定:房

  地产开发企业是以营利为目的,从事房地产开发和经营的企业。设立

  房地产开发企业,应当具备下列条件:(一)有自己的名称和组织机

  构;(二)有固定的经营场所;(三)有符合国务院规定的注册资本;

  (四)有足够的专业技术人员;(五)法律、行政法规规定的其他条

  件。设立房地产开发企业,应当向工商行政管理部门申请设立登记。

  工商行政管理部门对符合本法规定条件的,应当予以登记,发给营业

  执照;对不符合本法规定条件的,不予登记。设立有限责任公司、股

  份有限公司,从事房地产开发经营的,还应当执行公司法的有关规定。

  房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内,应当到登记机关所在

  地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。另外,根据《城市房地

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  产管理法》第三十一条①房地产开发企业的注册资本与投资总额的比

  例应当符合国家有关规定。房地产开发企业分期开发房地产的,分期

  投资额应当与项目规模相适应,并按照土地使用权出让合同的约定,

  按期投入资金,用于项目建设。

  第二,确认该开发商是否是所涉及项目的主要开发单位,是否存

  在与其他企业合作开发的情况,若存在这种情况,对参与开发的企业

  的资质也要进行审查。3、买受人即买受人资格审查

  主要是对买受人的身份信息进行审查。近年来,部分城市房地产

  价格上涨过快,为了遏制炒房和投机性购房,各地纷纷出台限购、限

  贷政策,针对限购限贷政策的地方的中介服务机构,应当根据当地的

  有关政策,审查买受人的购房资质和银行贷款的办理,否则将直接影

  响到购房合同能否履行的问题。

  (四)合同内容审查

  房地产代理服务合同应当包含下列内容:(一)房地产代理服务

  双方当事人的姓名(名称)、住所等情况和从事业务的房地产经纪人

  员情况;(二)房地产代理服务的项目、内容、要求以及完成的标准;

  (三)服务费用及其支付方式;(四)合同当事人的权利和义务;(五)

  违约责任和纠纷解决方式。房地产代理机构提供代办贷款、代办房地

  产登记等其他服务的,应当说明服务内容、收费标准等情况,经委托

  人同意后,另行签订合同。

  ①《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条房地产开发企业的注册资本与投资总额的比例应当符合国家

  有关规定。

  房地产开发企业分期开发房地产的,分期投资额应当与项目规模相适应,并按照土地使用权出让合同的约定,按期

  投入资金,用于项目建设。

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  在代理销售合同内容中,应当特别注意以下几点:1、代理商是

  独家代理还是联合销售;2、代理商是否享有最终定价权;3、超出被

  代理人约定的销售指标部分如何提成,未完成销售指标如何处理;4、

  超出被代理人的销售底价,溢价部分如何处理;5、宣传方式的约定;

  6、在什么情况下代理商具有解除权。

  (五)商品房相关证明文件审查

  代理人在与被代理人签订代理销售合同的时候,应当审查被代理

  人是否具备以下文件:1、《国有土地使用权证》;2、《建设用地规划

  许可证》;3、《建设工程规划许可证》;4、《建筑工程施工许可证》;5、

  《商品房预(销)售许可证》;6、《商品房预售合同》和《商品房销

  售合同》。

  二、机构负责人的体系把控与合同管理

  (一)建立内控管理体系

  房地产中介机构所面临的风险中,主要分为外部风险与内部风险。

  外部风险属政策变动给行业带来的经营风险,是不可控的;而内部风

  险属于企业管理范畴,只要认真总结、控制,是可以防患于未然的。

  房地产中介机构所面临的内部风险主要来源于业务管理方面的风险,

  主要表现为:1、房源资讯调查不准确引起的风险;2、经纪人乱承诺

  引起的风险;3、交易资金监管不当引起的风险;4、不良客户带来的

  风险;5、经纪人道德风险。

  树立风险防范意识,提高风险识别能力,建立业务操作流程要规

  范化。

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  1、文档的标准化管理

  (1)制定并展示标准化文本

  展示标准化文本,主要是对客户展示各类标准化文本。将本公司

  所用的文本(包括合同、协议、证明等各类文本),统一标准,装订成

  册,在客户面前展示,使客户知道标准文本的样式。主要是对客户展

  示各类标准化文本。通过外部监督的方式来防范对外承诺风险。

  (2)规范档案与印章管理

  建立系统的档案管理制度,在经纪业务开展过程中涉及的文件、

  文本,包含客户交给中介机构的产权证、身份证、护照等私人重要证

  件。对各类档案的管理责任人、保管方式、保管期限等均应做出明确、

  详细的规定,避免档案遗失或其它因档案管理不当带来的风险。对于

  分支机构的收据等,应事先盖好印鉴并编号管理,最好不要将印章下

  放。

  (3)权限的控制与分配管理

  根据每一项事务的涉及面、重要程度等进行分类,然后将各类事

  务分配予相关的工作人员负责处理。包括不同级别的员工拥有不同的

  房源系统的查看权限,所有责任人的权限必须明确、清晰,尽量让每

  一项事务皆有专人负责,以便激发工作人员的责任感,使他们既能保

  证处理质量,又能保证工作效率。

  (4)对责任人的培训

  目前,我国许多中介公司采用连锁经营模式,经营地点分散,中

  介公司很难对各个业务操作环节实行集中、统一管理。因此,为了保

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  证业务操作的规范,防范由业务操作不规范引起的风险,中介公司必

  须对各个分店的责任人进行培训。包括上岗前的系统培训,即对业务

  操作涉及的各个环节进行详细、透彻的讲解,使他们全面掌握公司规

  定的操作要领及相应的意义。上岗后的培训,包括定期或不定期的各

  类培训,这是保证士气与操作规范的重要手段。尤其是在公司出台了

  新的规定时,更是必须对责任人进行培训,才能将新规定真正贯彻下

  去。

  (5)建立质检稽核体系

  应设置质检部门对各级员工及人员的服务及业务操作规范程度

  进行不定期的检查稽核,建立起系统的检查稽核体系是保证业务操作

  规范的重要措施。

  (二)建立统一的合同管理体系

  合同、成效报告、交易须知等资料应报送至法律部审核,审核通

  过的,分别由相关部门统一保管。文件领取要有统一规范的制度,登

  记领用日期、领用部门、领用名称、领用份数、领用编号、代表签名。

  第三节律师为商品房投资机构提供法律服务

  一、概述

  本节指引主要针对商品房大宗交易(整层写字楼、多套打包、别

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  墅)或一手尾盘的包销业务相关法律问题进行阐述讨论。

  二、商品房包销的概述

  (一)商品房包销的定义

  商品房包销是指商品房开发商以合同的形式约定,将商品房授权

  给包销人销售,并从销售中赚取溢价,包销人承担包销范围内未售出

  商品房购买义务的行为。

  2003 年6 月1 日开始施行的最高人民法院《关于审理商品房买

  卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),第

  一次在司法解释层面上对商品房包销作了初步统一的处理原则。

  (二)商品房包销的市场成因

  商品房包销作为房地产市场中的一种新的经济行为,是在上个世

  纪九十年代初期,从我国的台湾、香港地区引进并获得境内开发商的

  支持的一种商品房销售方式。

  商品房包销的市场成因,主要在于开发商与销售代理商的利益博

  弈所然。从开发商角度来说,由于房地产是资金高度密集型产业,开

  发商希望能将商品房尽快售出,回笼所贷款资金,以减少自己的风险,

  获取更多利润。从商品房销售代理商角度来说,虽然他拥有强大的销

  售能力和一定的资金,但要它在短时间内拿出巨额资金盘下全部商品

  房,像其它动产商品那样进行批发购销则是相当困难的,我国对房地

  产交易实施的登记制度和商品房交易需要办理的各类交易税费进一

  步障碍了商品房批发购销行为的产生,于是包销就应运而生。

  (三)商品房包销的性质

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  关于商品房包销的性质在理论有很多种解释,如代理说、买卖说

  以及两合行为说。这些观点认为,包销人以开发商的名义进行销售这

  在法律上应该是一种代理行为;而如果包销人购买包销剩余的房屋则

  构成了买卖行为。

  《商品房销售管理办法》第26 条明确规定:“受托房地产中介

  服务机构销售商品房时,应当向买受人出示商品房的有关证明文件和

  商品房销售委托书。第27 条:“受托房地产中介服务机构销售商品

  房时,应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况”。

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若

  干问题的解释》第20 条规定:“出卖人将其开发建设的商品房交由

  包销人以出卖人的名义销售的”。

  但是实际上,包销人的包销行为不同于传统民法中自行代理行为,

  包销人与开发商之间也并不是简单的买卖关系。

  1、包销人的包销行为,目的不是为了开发商的利益,而是为了

  获取销售价格和包销基价之间的差价作为自己的利润;

  2、包销人包销开发商的房屋,只是—种销售行为,是销售他人

  所有的房屋的行为,而并没有在销售前取得房屋的所有权;

  3、包销人的包销行为是独立的,对此,该行包销人也要承担—

  定的风险;

  4、包销人最后承购剩余房屋,只是包销行为的—种效力结果,

  如果当事人之间有约定,也可以将剩余房屋退还给开发商。

  包销人在双方约定的合同期限内享有销售代理权并有权获得包

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  销基价与销售价之间的差价。包销人只能以开发商的名义进行销售,

  并予以办理相关手续如签订合同盖章、办理所有权过户等的配合,即

  通常意义上的显明代理关系。也就是说,包销人不能以自己的名义对

  外销售商品房,这点与我国的房地产经纪人相同。

  由此,我们可以看出,包销行为是一种特殊的代理行为,其特殊

  性表现在包销人如果没有在包销期限届满前售完所包销的商品房,这

  种代理关系就会转化为买卖关系。

  (四)商品房包销过程中的法律关系

  1、开发商与包销人之间的法律关系

  (1)开发商与包销人之间是商品房买卖代理关系。

  在包销期限内,开发商将商品房让与包销人承包销售,包销人须

  以开发商的名义向买受人出售商品房。

  (2)开发商与包销人之间的附条件的买卖关系。

  如果包销的商品房在约定的包销期限内不能全部售出,则由包销

  人购入剩余的包销房,此时,包销人与开发商之间形成一种附条件的

  买卖关系。

  2、开发商与买受人之间的法律关系

  开发商与买受人之间为买卖关系。包销的商品房的所有人是开发

  商,也只有开发商才有售楼主体资格。虽然,从吸引买受人开始到签

  订好商品房买卖合同的具体事务都是由包销人实际完成的,但实际上

  的买卖当事人是开发商与买受人。

  3、包销人与买受人之间的法律关系

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  包销人与买受人之间为代理买卖关系。开发商与包销人的委托授

  权行为与第三人买受人无关,仅仅在开发商与包销人之间产生法律效

  力。因为,委托授权与代理销售行为是区分开来的两个法律行为,委

  托授权是开发商与包销人之间的内部法律关系,代理销售是包销人与

  买受人之间的外部法律关系。委托授权是代理销售行为合法化的前提,

  代理销售是委托授权的结果。

  三、深圳的包销市场操作模式

  (一)商品房开发商以合同的形式约定,将商品房授权给包销人

  进行销售,包销人以开发商的名义开展销售工作,销售所得全部由开

  发商收取。开发商最终结算包销人应得的销售溢价,同时包销人承担

  包销范围内未售出商品房的购买义务。

  此种市场模式常见于热销的新盘,开发商处于绝对主动的地位,

  因此包销人只能以开发商的名义进行销售,同时房款直接汇入开发商

  的账户,包销人协助买受人及开发商办理签订合同、办理过户等相关

  手续。在包销合同期满后,包销人须自行购入剩余商品房。

  (二)商品房开发商以合同的形式约定,将商品房授权给包销人

  销售,包销人将商品房重新进行商业包装并以开发商的名义进行销售。

  此种市场模式常见于滞销的尾盘,包销人处于主导地位,开发商

  为了快速回笼资金及转嫁市场风险,将市场销售的自由权交由包销人,

  将会出现以下两种情况:

  1、包销人通过重新包装商品房、商业宣传等手段吸引买受人,

  在前期阶段,包销人以自己的名义与买受人签订认购书或类似协议,

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  要求买受人将第一部分房款汇至包销人的账户,以作为定金或其它款

  项,实则是包销人销售该商品房的溢价款。

  在后期阶段,包销人依据与开发商签订的包销合同,协助买受人

  及开发商签订买卖合同(其中房价为包销合同所约定的数额),买受

  人将第二部分房款汇至开发商的账户。

  2、包销人通过重新包装商品房、商业宣传等手段吸引买受人,

  包销人在此种情况下投入了大量的人力、物力和财力,为了确保及时

  取得包销的溢价款,包销人以自己的名义与买受人签订认购书、买卖

  合同及相关文件,并要求买受人将房款直接汇至包销人的账户。在确

  认买受人履行完毕相关付款手续及签署相关文件后,包销人协助办理

  其与开发商的过户手续。

  (三)其它特殊交易方式

  1、股权转让方式

  开发商与包销人协议将大宗物业或尾盘资产作价入股注入新设

  公司,包销人以预约受让股权的方式取得该批物业的销售权,进而获

  取溢价。

  2、以收取电商费、团购费等方式

  开发商与包销人协议确认包销人以开发商底价向买受人销售商

  品房,包销人有权向买受人收取电商费、团购费等名目的费用作为包

  销溢价。

  四、商品房包销中存在哪些问题

  商品房包销的出现,完全是顺应房地产市场的客观需要而产生的。

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  开发商和包销往往根据自身的需要和认识,签订所谓的商品房包销合

  同。由于商品房包销完全处于一种自由协商、毫无约束的状态,是一

  种不规范的民事行为,所以存在以下几种常见的问题。

  (一)包销人主体没有限制

  目前,作为包销人一方的主体情况非常混乱。有境内外企业法人,

  也有境外居民(商人);有从事房地产开发经营的公司,也有从事其

  他行业的公司;有资金较有保证的企业,也有一无资金、二无经营场

  地的皮包公司或个人。商品房是不动产,与一般商品的销售相比,有

  其特殊性。何况,商品房包销的风险之大,是与销售一般商品不能相

  比的。对于包销人的权利能力和行为能力不作限制,势必造成房地产

  市场的混乱和纠纷迭起的后果。

  (二)开发商与包销人之间的权利义务关系不明确

  开发商与买受人签订的商品房预、出售合同,都有本市行政主管

  部门监制的统一文本。但是商品房包销合同却没有主管部门监制的统

  一文本。因此,商品房包销合同中,开发商与包销人对于包销标的物

  的范围、包销期限、支付定金的比例、支付包销款的方式和期限、提

  供银行抵押贷款的责任和期限、包销人承购未售出部分商品房的期限、

  税费的承担、违约责任等完全处于不受制约的“两个人的法律”状态。

  当事人的约定,有的是权利义务关系不明确或不平等,有的甚至根本

  无法履行合同。因此,当事人权利义务关系不明确是造成纠纷的一个

  重要原因。

  (三)包销过程缺乏必要的程序

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  目前,商品房预、出售合同均须进行登记。其中,外销房预、出

  售合同还必须进行公证。公证、登记,对于保障开发商和买受人的合

  法权益是必不可少的程序。商品房包销合同的风险之大,是预、出售

  商品房合同不能相比的,而且商品房包销与预、出售商品房存在着相

  似的情况,即包销期限届满,包销人应当承购未售出之商品房。但是,

  目前商品房包销既不要求公证,也不要求登记,甚至也不要求律师见

  证。可见,由于缺乏必要的程序,难免发生纠纷。

  五、商品房包销应该注意的问题

  在我国房地产市场开发中,商品房包销作为一种新型的经营方式,

  一方面起着激活二、三级房地产市场,促进商品房流通的作用,另一

  方面,也存在着一定的负面作用,操作不规范、运作无序性、约定不

  明确等等,导致包销合同纠纷案件不断出现。自1995 年以来,已陆

  续出现返还包销款纠纷、包销基价与溢价纠纷、返还商品房差价等纠

  纷。这些纠纷发生的主要原因除了包销人、开发商、买受人的因素外,

  与我国房地产市场尚在初始阶段,法制不健全密切相关。现对这些纠

  纷所反映的若干问题进行探讨。

  (一)包销合同的效力问题

  包销人不具备房地产开发经营资质或商品房中介、经纪资质,不

  应影响包销合同的效力。正确认定包销合同的效力是律师处理这类纠

  纷需要解决的首要问题。

  对包销合同的效力问题有两种意见:

  第一种观点认为,我国法律对包销合同、“按揭”方式、个人包

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  销商品房虽均无明文规定,但个人从事外销房包销不符外销房个人不

  得销售等规定,合同应认定为无效。

  第二种观点认为,包销协议书是双方真实意思表示,是合法有效

  的。协议约定以包销外销房和银行“按揭”的方式进行预售,目前我

  国房地产法律、法规对此均无明确规定,亦无禁止性规定,应当认定

  为有效合同。当下业界内较偏为第二种观点,即包销人不具备房地产

  开发经营资质或商品房中介、经纪资质,不应影响包销合同的效力。

  (二)销售价与包销价的差价问题

  在商品房包销中,开发商与包销人确定的包销价与实际对外的销

  售价之间存在的差价,这是包销人所得的销售利润。在司法实践中,

  由于包销行为与销售行为的不规范,导致纠纷的发生。

  因此,规范包销行为与销售行为,对外与买受人的房价应保持一

  致性,对内包销人与开发商之间按包销合同的约定支付包销价,由包

  销人获取差价利益共同依法纳税。

  (三)包销房销售后的税负问题

  在商品房交易中,依法纳税是各方当事人应尽的法律义务。在包

  销行为与销售行为进行中,涉及税负有两个问题:

  1、开发商与包销人对外销售中的税负问题。开发商与包销人将

  商品房销售给买受人,相互之间均产生税负,销售方依法缴纳营业税,

  买受人依法缴纳契税。由于开发商与包销人销售运作的无序,从而导

  致少缴税费情况的发生。

  2、开发商与包销人对内包销中的税负问题。开发商将商品房的

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  销售专营权转让给包销人。在包销期限内仅是一种代理行为,不属销

  售行为,故不发生税费缴纳问题。但在包销期内,包销人以开发商的

  名义与买受人签订销售合同,当进入销售阶段,才开始发生营业税、

  契税问题。而当包销期限届满后,包销人要按约承购包销剩下的商品

  房,此时包销人与开发商之间发生直接的买卖。作为商品房的买卖双

  方应当依法纳税。

  (四)开发商与包销人的诉讼地位问题

  在包销合同的商品房买卖纠纷中,开发商与包销人的诉讼地位是

  一个首先必须明确的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同

  纠纷案件司法解释》第22 条对此也有明确规定:“出卖人、包销人

  和买受人对各自的权利义务有明确约定的,按照约定的内容确定各方

  的诉讼地位”,即如果在包销关系中,开发商、包销人和买受人对各

  自的权利义务没有明确约定或约定不清的,买受人与开发商发生商品

  房买卖合同纠纷,包销人应作为诉讼参加人。

  在房屋销售纠纷中,开发商为出卖方,包销人为代理人,买受人

  一般将房款支付给包销人,因此,买受人往往只告包销人为被告,但

  在此类纠纷诉讼中,开发商应作为共同被告。

  从民事诉讼理论来讲,当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼

  标的是共同的或是同一种类的为共同诉讼,共同诉讼人为共同原告和

  共同被告。包销人与开发商在房屋买卖中对外是代理关系,对内是包

  销关系,在产生的纠纷中,开发商作为所有权的权利人,包销人作为

  具体为民事行为收取房款的人,均与案件有直接的利害关系,故应作

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  为共同被告,即使是在无效合同纠纷、房屋质量纠纷中,开发商是直

  接的责任人,包销人作为相关人,而案件处理往往涉及买受人要求返

  还钱款和赔偿损失,此时,也应考虑将开发商与包销人列为共同被告。

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  第三编一手房交易纠纷的争议解决

  第一章概述

  商品房买卖交易纠纷主要发生在开发商和买受人之间,开发商或

  买受人与其他诸如按揭贷款银行、中介代理机构、包销投资客等主体

  间发生的争议纠纷相对于前者而言,数量甚少。在商品房买卖交易中,

  易发生争议纠纷的情形主要集中在无证预售、虚假广告宣传或要约不

  实、一房多卖、房屋质量与交付不合格(含装修引发的纠纷)、变更

  设计规划、违章搭建等环节,在与开发商有关的各种纠纷中,开发商

  往往在交易和纠纷解决中处于相对强势的地位,也因此开发商多数情

  况下处于“被告”地位。这固然与开发商因为急于出售房产、快速回

  笼资金的目的而采取不规范、甚至是“越线”违规的销售方式有关,

  也与买受人对一手房交易市场缺乏了解、风险防范意识和证据意识不

  强息息相关。律师在为商品房买卖交易过程中出现的纠纷提供法律服

  务的方式主要表现为非诉讼和诉讼(含仲裁)两种方式。从非诉讼层

  面而言,律师主要为开发商、买受人或其他交易主体进行风险提示、

  纠纷解决方案和策略的分析制订、协助或参与纠纷解决谈判、起草相

  关法律文件等;从诉讼层面而言,律师主要是为开发商、买受人或其

  他交易主体提供诉讼策略的分析制订、证据材料的收集整理固化、诉

  讼文书的撰写、参加庭审等服务。

  但无论律师以非诉讼方式还是以诉讼方式提供纠纷解决法律服

  务,其都必须以已经生成的、与商品房买卖交易纠纷有关的事实为依

  126 / 188

  据,即交易主体必须向律师提供诸如商品房的“五证”、商品房规划

  建设及竣工验收资料、商品房买卖合同(或为认购书、认购协议等)、

  包销协议、按揭贷款合同、补充协议、交房标准、购房资格证明、开

  发商就商品房销售所发布的广告宣传资料或作出的说明允诺、样板房

  照片等足以支持其诉求的证据材料,并充分披露与纠纷相关的其他信

  息或资料,以为律师提供相关法律服务提供事实依据,否则律师所作

  判断或决策就宛如“无根之水”,因缺乏牢固的“根基”而失去应有

  的准确性和针对性。

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  第二章常见争议情形及争议解决注意事项

  第一节无证预售纠纷

  一、争议的情形

  实践中,无证预售纠纷主要包括以下几种情形:

  (一)由于开发商本身不具备房屋销售(预售)条件,与买受人订

  立认购书引发争议的情形。

  (二)由于开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或

  者提供虚假商品房预售许可证,与买受人订立的商品房预售合同引发

  争议的情形。

  二、争议解决的注意事项

  无证预售纠纷中,买受人处于主动出击的地位,一般采取积极的

  措施来维护自己权益,而开发商处于被动防守位置,双方所需要的注

  意事项存在较大的差异。

  (一)开发商角度

  作为开发商的律师应提示买受人如下注意事项:

  1、因开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者

  提供虚假商品房预售许可证明,导致合同无效或者被撤销,房地产开

  发商除了返还已付购房款及利息、赔偿损失外,还需要承担不超过买

  受人已付购房款一倍的赔偿责任,即法律规定了针对开发商欺诈行为

  128 / 188

  的惩罚性赔偿①。

  2、开发商在未取得预售许可证即进行预售或变相预售的,根据

  《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》的规定,存

  在被当地建设主管部门根据相关规定处以罚款等行政处罚的法律风

  险。

  3、按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用

  法律若干问题的解释》第二条规定②,开发商在起诉前取得商品房预

  售许可证明的,可以认定商品房预售合同有效。这是开发商对于无证

  预售纠纷的主要应对举措,即在买受人起诉前取得商品房预售许可证

  明。

  (二)买受人角度

  两种争议情形都涉及无证预售事宜,作为买受人的律师应提示买

  受人如下注意事项:

  1、注意收集并固定开发商无证销售的证据,包括查看预售许可

  证期限,预售许可的房屋面积,拟购商品房是否在商品房预售许可证

  所载明的预售范围内。

  2、如由于出卖人本身不具备房屋销售(预售)条件而导致商品房

  买卖合同无效的,由出卖人向买受人返还定金并承担缔约过失责任。

  ①《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条出卖人订立商

  品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房

  款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:

  (一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;

  (二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

  (三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

  ②《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得

  商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许

  可证明的,可以认定有效。

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  3、如开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提

  供虚假商品房预售许可证,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受

  人可以请求返还已付房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担

  不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

  4、开发商无证预售商品房并不当然导致预售合同无效。买受人

  若想放弃购房应在开发商取得预售证前起诉主张合同无效,要求开发

  商退还已支付钱款并承担赔偿责任。如果在开发商已取得预售证后起

  诉主张合同无效,将难以得到法院的支持。

  5、特别提示:商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房

  销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出

  卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。

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  第二节认购环节纠纷

  一、争议的情形

  实践中,认购环节的纠纷可谓五花八门,主要包括:

  (一)买受人未签订认购书等书面文件前以定金、诚意金、认筹

  金、订金等各种名目向开发商支付一定款项引发的纠纷;

  (二)双方签订了认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等

  预约合同后未能依约签订商品房买卖合同引发的纠纷;

  (三)认购、订购、预订等协议因符合法律规定被认定为买卖合

  同引发的纠纷等等情形。

  二、争议解决的注意事项

  认购环节中,尽管开发商一度处于主动的强势地位,但认购环节

  纠纷发生后,双方各有攻防,各自的优势并没有那么的明显。

  (一)开发商角度

  1、尽量避免在与买受人签订认购书等预约合同前收取买受人的

  费用;

  2、在订立商品房认购书等预约合同时,对于认购书等预约合同

  中的钱款使用法律规范用语,谨慎使用“订金”、“诚意金”等非规

  范性用语。在约定“定金”的情况下,尽量明确不能退还定金的情况。

  特别是对于“因当事人一方原因”和“不可归责于当事人双方的事由”,

  可根据实践中经常发生的情况明确列举。

  3、如开发商在认购合同规定的期限内将认购房屋转售第三人或

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  第三人再次签订认购合同,属卖方违约,出卖人应向买方双倍返还定

  金。

  4、如任何一方在正式签商品房买卖合同及补充协议内容时对认

  购合同中确认的条件进行修改,而导致签约未成,改动一方视为违约。

  如果买受人违约的,定金不予还;如果出卖人违约的,应双倍返还定

  金。

  5、如由于出卖人向买受人提供的证明文件不真实而导致未能签

  订正式合同,出卖人应把定金全数返还买受人。

  6、如双方都不存在违约行为,仅对商品房买卖合同及补充协议

  内容难以达成一致,而未能签约的,出卖人应把定金全数退还买受人。

  7、在认购书被认定为买卖合同时,若因合同一方违约没有继续

  履行商品房买卖合同的,守约方可以要求违约方承担违约责任的方式

  主要包括继续履行、赔偿损失、支付违约金和适用定金法则。

  (二)买受人角度

  1、律师需要提示买受人,认购书虽与商品房买卖合同有所区别,

  但它仍是一种独立的合同,买受人与开发商或中介机构负有按照约定

  的期限进行磋商订立本约合同即买卖合同的义务。因此,一方放弃认

  购应当承担违约责任或承担损害赔偿责任。承担违约责任的方式主要

  包括赔偿损失、支付违约金和适用定金法则。

  2、律师应提示买受人,将销售人员为促成签约作出的一些具体

  承诺,如优惠价格,保留房号等条件写入认购书,并约定承诺不能实

  现的后果。

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  3、律师应提示买受人,注意关于款项的条款,特别是对款项的

  定义,警惕其中的没收条款。约定诚意金的情况下警惕“诚意金不予

  退还”的条款。

  4、对于影响买受人购房意愿的重大情况发生,如规划的变更、

  双方就《商品房买卖合同》的条款难以达成一致、银行不发放贷款等,

  可将其作为“不可归责于当事人双方的事由”写入认购书中。这样,

  在相应情况发生时,买受人可以以此为由放弃认购房屋,要求返还已

  经交付的定金。同时,在上述情况发生时,买受人要注意保留相应的

  证据,避免发生纠纷时开发商的不予认可。

  5、律师应提示买受人,在实践中,有些开发商还会在认购书中

  写明“商品房预售合同文本为本认购书的附件,认购人已认真阅读无

  异议”。买受人签署这样的认购书可能将被视为了解并同意合同中的

  条款,在后续签订合同过程中以合同条款不公平或不能接受为由拒绝

  签订合同可能被开发商没收定金。因此,买受人要认真阅读认购书中

  的条款,对于将合同文本作为认购书附件的,也要认真阅读合同,没

  有异议后再签署。

  6、律师需要提醒买受人,根据《担保法》第九十一条规定,定

  金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。所以,若

  认购书中约定的定金数额有超过合同标的额的20%部分,则超过部分

  无效,开发商无权没收。

  7、律师需要提醒买受人,未按认购书约定时间与开发商协商或

  者签署正式买卖合同,属买受人违约,开发商所收定金不予返还。但

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  是买受人能证明商品房买卖合同与签订的认购书约定不符,或者买卖

  双方就正式的《商品房买卖合同》条款不能达成一致意见的,且双方

  对此均无过错的除外。

  8、律师需要提醒买受人,在实践中,有时双方签订的合同名义

  上为认购、预订等,但其约定的内容却具备买卖合同的特征,并且买

  受人已经按照约定支付购房款。在此情况下,该合同有可能会被认定

  为商品房买卖合同。一旦认购书被认定为商品房买卖合同,买房人即

  有权要求开发商按合同约定及法律规定承担民事责任,如差价赔偿等,

  也可主张继续履行合同并要求赔偿损失(一般表现为逾期违约金)。

  而如果买受人改变决定不买此房则也必须承担对应的违约责任。

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  第三节虚假销售广告纠纷

  一、争议的情形

  在商品房虚假销售广告纠纷中,开发商一般作为被告出现,律师

  应根据《广告法》、《房地产广告发布暂行规定》、《商品房销售管理办

  法》等有关法律法规和当事人间所订立的《商品房买卖合同(认购书)》,

  结合开发商所发布的广告、宣传册等宣传资料来综合判断开发商是否

  存在故意虚构事实或者隐瞒真相,是否有欺诈行为,是否故意误导买

  受人。若确实存在则开发商应承担相应的法律责任。虚假销售广告纠

  纷常见的争议情形有以下几种:

  1、开发商针对开发项目所发布的广告宣传,与项目实际开发情

  况或交楼标准不符引起的争议

  2、因中介公司代理开发商销售时所做的虚假宣传或承诺引起的

  争议。

  3、因客观原因导致开发商在广告宣传中所做的承诺无法实现引

  发的争议。

  二、争议解决方式的注意事项

  (一)在解决相关争议时律师应提示开发商注意以下事项:

  1、注意房屋买卖合同或补充协议中是否存在类似“本楼盘所有

  广告均为要约邀请,不属于要约;样板房仅为展示,不作为实际交房

  标准”的内容,如前述内容缺失,则开发商所发布的广告宣传符合具

  体、明确的特征时,可能被认定属于要约。

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  对于虚假广告开发商应否承担违约责任的关键是判断开发商所

  作的虚假广告行为是要约还是要约邀请。如被认定为属于要约邀请则

  开发商很大可能不承担违约责任。如黄某等53 户业主与深圳市金地

  宝城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案。

  2、注意广告宣传中所称的学校、医院、交通、超市等市政配套

  设施或优势项目是否处在开发项目的规划红线范围内。如开发商在广

  告宣传中所作说明和允诺的对象—前述房屋或相关设施正好处在开

  发项目规划范围内,且相关说明和允诺具体确定的,则根据《关于审

  理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定

  ①,该说明和允诺将被认定为要约,即使未被纳入房屋买卖合同或补

  充协议中也将被视为房屋买卖合同或补充协议的组成部分。

  3、注意开发商遭受行政处罚的违法广告是否针对该房屋所在项

  目,且该种违法广告宣传是否足以影响买受人对是否购买该房屋、购

  买价格等作出决策。如该违法广告不是针对该房屋所在项目,或该违

  法广告并不会影响买受人作出错误的意思表示,则开发商因发布违法

  广告所遭受的行政处罚并不足以成为撤销合同的理由。

  4、注意区别开发商所发布的广告是属于“夸张性”广告,还是

  属于完全脱离实际情况的虚假广告。如是前者则开发商在广告宣传中

  夸大其词、极力渲染,制造声势、氛围,而使用诸如“理想居所”、

  “温馨家园”等夸张性词汇,其目的仅是为了引起购房者的注意。但

  ① 《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条商品房的销售广告和宣传资

  料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对

  商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品

  房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。

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  这种夸张性宣传的性质为要约邀请,不具有法律约束力,即便日后开

  发商没有兑现,也不能认定其为虚假销售广告。如为后者,则开发商

  可能面临买受人的投诉或诉请撤销合同的理由。

  5、注意识别开发商所发布的广告或作出的承诺未实现是基于客

  观障碍还是本就属于弄虚作假,如为前者,则开发商能够举证证明所

  做广告宣传或承诺是确因客观障碍而无法实现的,则该种广告宣传或

  承诺不属于虚假广告,但开发商仍可能承担相应法律责任。

  (二)解决争议时买受人应当注意收集和保存的证据材料

  1、注意房屋买卖合同或补充协议中是否存在类似“本楼盘所有

  广告均为要约邀请,不属于要约;样板房仅为展示,不作为实际交房

  标准”的内容;

  2、核实广告宣传中对于房屋价格或购买意向有重大影响力的内

  容是否有写入房屋买卖合同或补充协议中,或开发商及代理公司销售

  人员在作出相关承诺时有无其他的诸如微信、QQ、短信等聊天记录,

  或录音录像。

  3、收集并保存开发商所发布的售楼广告、宣传画册等宣传资料、

  沙盘、样板房等信息或资料。

  4、开发项目地块的规划图、户型图等备案的图纸或其他资料。

  5、开发项目所在地的市场监督管理部门针对开发项目违法广告

  行为给予开发商的行政处罚文件(可通过申请政府信息公开的途径获

  取)或行业协会给予的行业处分等文件资料。

  6、经有资质的房地产价格评估机构和人员出具的房屋市场价格

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  评估报告。

  7、能够证明买受人因开发商违法广告而做出错误购房决策的其

  他文件或资料。

  第四节一房多卖纠纷

  一、争议的情形

  (一)一房多卖的定义及争议情形

  此处所述的一手房多卖,是指房地产开发商将同一房屋出售给不

  同的两个或两个以上的买受人,并分别与之签订房屋买卖合同的情形。

  以此产生的争议情形主要讨论的是:在数个商品房买卖合同均有效的

  情况下,到底谁享有最后的房产归属?

  两个买受人中,有一个买受人已取得房屋所有权证。

  开发商先后与两个不同的买受人订立合同后,对后一个买受人履

  行了合同义务,并且办理了房屋过户登记。在此种情形下,两个房屋

  买卖合同都是有效的,但由于成立在后的合同已经履行完毕,后一买

  受人已经取得房屋所有权。

  两个买受人都没有取得房屋所有权证。

  本情形一般发生在:开发商在与第一位买受人签订合同后但未过

  户前,由于房价大幅增长或认为原来卖少了,与买受人协商想加价又

  无法达成一致,开发商就干脆直接把房产再卖给其他买受人。本情形

  中,房屋的所有权依然归开发商所有,且开发商与前后买受人签订的

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  房屋买卖合同均有效,各买受人根据各自合同的签订与履行情况请求

  开发商继续履行与自己的房屋买卖合同。

  (二)一房多卖的法律救济

  针对一房多卖纠纷的处理原则在《最高院关于审理商品房买卖合

  同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中并没有给出一个明确的答案。

  但结合广东省高级人民法院印发《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的

  指引》的通知,我们可以总结得出一般法律规范在一房数卖中对买受

  人的保护顺位为:

  1、如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的,一般应优

  先保护已经办理房屋所有权变更登记的买受人,因为此时该买受人已

  经成为合法的物权人;

  2、对于各买受人均没有办理登记的,应当优先保护已经合法占

  有房屋的买受人;

  3、如果各个买受人均未办理所有权变更登记,也未合法占有,

  则要进一步考察合同履行情况,比如购房款的缴纳情况、买卖合同的

  登记备案情况、办理贷款情况等,总体的原则应是公平原则和经济原

  则,避免因恢复原状或者重复履行造成社会经济和司法成本的巨大浪

  费;

  4、如果数个买卖合同均未履行的情况,可以参考买卖合同成立

  先后等顺序确定权利保护顺位;

  5、由于合同关系仅在当事人内部发生,如果各方对买卖合同的

  成立时间存在争议的,应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时

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  间以及其他证据等综合确定,当然,要注意防止当事人之间通过倒签

  合同或者篡改合同签订时间等方式获取不法利益。

  在此需要特别说明的是,虽然根据物权优先于债权的基本原则,

  应当优先保护已经办理所有权登记的买受人利益。但如果根据已经查

  明的案件事实,在办理所有权转移登记之前,其他买受人已经合法占

  有该房屋的,办理登记的买受人不能做出合理说明,一般情况下开发

  商与该买受人可能存在关联公司或者近亲属等密切关系的,要注意审

  查当事人之间是否存在恶意串通损害第三人利益的情形。如果存在,

  则相应的买卖合同应当认定为无效,该恶意办理登记的买受人,其权

  利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。

  二、争议解决的注意事项

  (一)开发商角度

  1、民事责任的承担

  根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问

  题的解释》第八条的规定①,商品房买卖合同订立后,开发商未告知

  买受人又将该房屋抵押给第三人或又将该房屋出卖给第三人,导致商

  品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除

  合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求开发商承担不

  超过已付购房款一倍的赔偿责任,即规定了针对开发商一房多卖行为

  ①《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条具有下列情形之一的,

  导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、

  赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:

  (一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;

  (二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。

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  的惩罚性赔偿。

  2、行政责任的承担

  根据《商品房销售管理办法》第三十九条的规定,房地产开发商

  存在一房二卖的情形时,应处以警告、责令限期改正、并处2 万元以

  上3 万元以下罚款,即规定了开发商一房多卖行为的行政责任承担。

  3、刑事责任的承担

  房地产开发商在进行一房二卖时,在主观上存在欺诈的故意,在

  具备法定情节的情况下可能构成合同诈骗罪。合同诈骗罪是指以非法

  占有为目的,在签订、履行合同过程中采取各种虚构事实的方法,骗

  取对方当事人财物,数额较大的行为。

  在认定房地产开发商的一房二卖是否构成犯罪时,也要注意区分

  犯罪与民事欺诈行为。首先在主观上,合同诈骗罪行为人的主要目的

  是利用合同形式骗取对方当事人的财物,即房地产开发商是通过买受

  人履行合同、支付房款来获取财物,但自己根本不打算履行交房义务,

  也就是说房地产开发商意图无偿占有买受人的财物。而在民事欺诈中,

  行为人只是为了获取不正当的利益,故意不履行其他合同,但其并不

  具有无偿占有他人财物的意图,即房地产开发商只是为了获取更高的

  售房价格而故意一房二卖,但对于买受人已支付的购房款,其并不想

  非法占为已有。

  其次在具体行为上,结合主观故意考虑,构成合同诈骗罪的房地

  产开发商可能在签订合同时就没有履约能力,如根本不可能建造房屋;

  也可能在签订合同时,采取各种欺诈手段,如虚构单位、冒用他人名

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  义、伪造票据等,企图骗取买受人的财物占为已有;还可能在签订合

  同取得买受人的购房款后,又打算不履行交房义务,肆意挥霍所取得

  对方财物等。

  综上,在构成合同诈骗罪的一房二卖行为中,房地产开发商在实

  施欺诈时须受非法骗取对方财物目的的支配,即其只想无偿占有对方

  财物,而无履行交房意图,而买卖合同已进入履行阶段,即买受人已

  经支付房款。

  根据刑法的规定,合同诈骗罪是数额犯,即行为在达到数额较大

  情节时才构成犯罪。目前对于数额尚无明确规定,一般参照最高人民

  法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,以个人

  诈骗公私财物2000 元以上属数额较大。

  (二)买受人角度

  1、律师需要提示买受人,一房数卖中的数个买卖合同如果不存

  在其他法律规定的无效情形则均为有效,各买受人均为标的房屋的合

  法买受人,即各买受人均有权请求开发商继续履行与自己的房屋买卖

  合同。

  2、律师需要提示买受人,虽然各买受人均有权要求履行合同,

  但其先后顺序并不相同,从先到后依次为:已办理所有权转移登记手

  续的——已实际占有的——合同履行程度较深的。

  最重要的是,我们应提醒当事人在签订房屋买卖合同之后应及时

  办理过户登记手续,以避免不必要的诉讼争议。

  3、律师需要提示买受人,一房数卖中,排位在先的买受人请求

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  继续履行合同,导致排位在后的买受人的房屋买卖合同不能继续履行

  的,买受人可以另行起诉要求开发商赔偿损失。

  根据《合同法》的规定,具有撤销权的买受人在知道或应当知道

  一房二卖情况之日起一年内可以请求法院或仲裁机构予以撤销合同,

  并根据《解释》第九条规定,要求房地产开发商承担返还已付购房款

  及利息、赔偿损失、及承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

  无效合同的善意买受人可以请求法院或仲裁机构宣告合同无效,

  并根据《司法解释》第九条规定,要求房地产开发商承担返还已付购

  房款及利息、赔偿损失、及承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

  4、最后,作为律师我们应该提示购房者,从源头、最初进行购

  房时就要开始防止和避免掉入“一房二卖”的陷阱,自身在购房时需

  注意审查以下几个问题:

  (1)仔细审查开发商提供的文件,看清是否已经抵押;

  (2)交付定金后尽快签订购房合同,或者将认购书直接转成合

  同;

  (3)签订购房合同之后及时进行房屋预告登记;

  (4)尽快办理产权登记;

  (5)发现问题尽快退房;

  (6)及时寻求专业法律人士的帮助。

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  第五节房屋质量纠纷

  一、房屋质量纠纷争议情形

  房屋质量纠纷是商品房交易过程中常见的纠纷类型之一,房屋质

  量纠纷争议情形主要包括以下三种:

  (一)房屋主体结构质量不合格

  房屋主体结构质量不合格,包括房屋主体交付前未经验收或经验

  收不合格不能交付,或者在交付使用后,经核验主体结构质量不合格

  两种情况。

  (二)严重影响正常居住功能的质量问题

  严重影响正常居住功能的质量问题,主要是指虽非房屋主体结构

  质量不合格,但房屋建筑的其他部分或附属部分存在质量问题,且该

  质量问题区别于一般的房屋质量瑕疵,已经严重影响到商品房买受人

  的正常居住使用,可能导致商品房买卖合同的目的无法实现。

  (三)一般质量瑕疵问题

  一般质量瑕疵纠纷,是指非主体结构质量问题,经过修复可以重

  新使用,不会严重影响买受人正常使用的房屋质量问题。这类问题主

  要包括:房屋渗漏、内墙裂缝、外墙漏水、墙面脱离、密闭性差、管

  道安装缺陷漏水、门窗质量不合格等等。

  二、争议解决的注意事项

  (一)开发商角度

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  作为开发商的律师应注意如下事项:

  1、对出现房屋质量纠纷的,律师应根据买受人的具体诉讼请求

  和事实理由,首先收集如下证据:

  (1)开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》,开发商的商品

  房销售广告、宣传资料中有关房屋质量的陈述和说明;

  (2)房屋已经验收合格的,应收集房屋竣工验收的资料;

  (3)质检、设计、监理和施工等单位出具的关于质量问题的意

  见、说明等文件;

  (4)与所涉质量纠纷有关的国家相关质量标准和规范;

  (5)双方对有关质量问题的协议、纪要或者验收记录等。

  (6)与房屋质量问题有关的其他证据

  2、律师应根据房屋质量问题的严重程度和纠纷产生的时间,分

  别确定服务的重点内容

  (1) 若开发商交付的商品房符合合同约定及法定交付条件,买

  受人以商品房质量存在瑕疵为由拒绝接收,并要求开发商承担逾期交

  房违约责任的,律师应判断买受人是否有证据证明商品房在交付时存

  在严重影响正常居住使用的质量问题,若不存在,则法院对买受人的

  请求不予支持。

  (2)若开发商交付的房屋质量经验收为不合格而买受人要求退

  房的,律师应协助开发商做好退房的准备,并尽量减小影响,做好买

  受人的工作;

  (3)若开发商交付的房屋经验收为合格,但是开发商交付的房

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  屋存在质量问题严重影响买受人居住的,买受人根据规定要求退房的,

  律师应根据具体情况判断是否严重影响居住,需要通过鉴定判断的,

  应向法院申请鉴定;

  (4)若开发商交付的房屋质量经验收合格,但是存在质量问题

  或者质量瑕疵的,买受人尚未收房并要求进行修理并赔偿损失的,律

  师应根据实际情况判断能否修复,以及是否给买受人造成损失;

  (5)若开发商将房屋交付给买受人后房屋出现质量问题的,若

  房屋验收合格的,应按保修合同和相关法律规定承担保修责任,判断

  是否给买受人造成损失,给买受人造成损失的,开发商应承担赔偿责

  任;

  (6)若买受人因开发商交付的房屋存在质量问题而拒绝收房,

  导致开发商逾期交房而要求承担违约责任的,律师应根据房屋质量是

  否足以导致买受人可以拒绝收房予以判断是否需要承担逾期交房的

  违约责任。

  (7) 《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的

  规定》第12 条规定:“房地产开发企业在《住宅使用说明书》中对住

  户合理使用住宅应有提示。因用户使用不当或擅自改动结构、设备位

  置和不当装修等造成的质量问题,开发企业不承担保修责任;因住户

  使用不当或擅自改动结构,造成房屋质量受损或其他用户损失,由责

  任人承担相应责任。”

  若因买受人或实际使用人使用不当或擅自改动结构、设备位置和

  不当装修等造成的质量问题而要求开发商承担保修责任的,律师应根

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  据《住宅使用说明书》中对买受人或实际使用人合理使用住宅的提示

  及是否因买受人或实际使用人使用不当或擅自改动结构、设备位置和

  不当装修等造成的质量问题判断开发商是否应承担保修责任及其他

  责任。

  3、律师为开发商提供争议解决法律服务时的风险提示

  (1)律师对委托人的风险提示

  ①若律师经审查后发现,开发商交付的商品房符合合同约定及法

  定交付条件,且买受人没有证据证明商品房在交付时存在严重影响正

  常居住使用的质量问题,则告知开发商人民法院对买受人的请求将不

  予支持;

  ②若律师经审查后发现,开发商提供的商品房存在质量瑕疵,但

  经竣工验收合格的,则律师应告知开发商其应承担修复责任,给买受

  人造成损失的,应赔偿相应的损失;

  ③若律师经审查后发现,开发商提供的商品房未经竣工验收合格

  的,律师应告知开发商,买受人可以拒绝接收房屋;

  ④若房屋经竣工验收不合格,律师应告知开发商,买受人不仅可

  以拒绝接收房屋,还可以要求解除合同和赔偿损失;

  ⑤房屋交付使用后,若律师发现经核验,房屋地基基础或主体结

  构质量不合格的,应告知开发商,买受人可以解除合同并要求赔偿损

  失;

  ⑥房屋虽经验收合格并交付使用,但房屋存在质量问题并严重影

  响正常居住使用的,律师应告知开发商,买受人可以解除合同并要求

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  赔偿损失;

  ⑦房屋交付使用后,在保修期内房屋出现质量问题的,律师应告

  知开发商承担保修责任,若拒绝修复或者合理期限内拖延修复的,则

  买受人可以委托他人修复,费用由开发商承担。

  ⑧若律师经审查后发现,开发商在《住宅使用说明书》中对住户

  合理使用住宅已有提示。房屋交付使用后,在保修期内房屋出现质量

  问题系因买受人或实际使用人使用不当或擅自改动结构、设备位置和

  不当装修等造成,应告知开发商无需承担保修责任。因买受人或实际

  使用人使用不当或擅自改动结构,造成房屋质量受损或其他用户损失,

  由责任人承担相应责任。

  (2)律师应注意的问题

  律师在处理房屋质量纠纷时,应根据房屋质量问题的严重程度,

  分别适用不同的法律规定。律师特别应注意区分一般质量纠纷与买受

  人拒绝收房之间的关系,应根据实际情况判断买受人是否可以拒绝收

  房。

  (二)买受人角度

  作为买受人的律师应注意如下事项:

  1、自行协商和解

  如果律师代理买受人直接找开发商协商和解,需注意以下三个方

  面的问题:

  (1)准备好充足的证据和必要的证明材料;

  (2)要坚持公平合理、有理有据的原则。在与开发商协商时,

  148 / 188

  要阐明事实提出自己合理的要求,同时依据法律条文,以尽快解决问

  题。

  (3)要注意检查资料的时效性。

  若在证据确凿、事实明确的情况下,开发商还故意推诿、逃避责

  任,律师就要劝说买受人果断采取其它方式来求得问题的解决。

  2、律师代理买受人提起诉讼应注意如下事项

  出现房屋质量纠纷时,律师一般作为买受人的原告代理人为其提

  供法律服务,律师可根据诉讼的各阶段提供不同的内容。

  (1)对出现的房屋质量纠纷,律师应根据买受人的具体诉讼请

  求和事实理由,收集和固定如下证据:

  ①开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》,开发商的商品房

  销售广告、宣传资料中有关房屋质量的陈述和说明;

  ②房屋已经验收合格的,应收集房屋竣工验收的资料;

  ③质检、设计、监理和施工等单位出具的关于质量问题的意见、

  说明等文件;

  ④与所涉质量纠纷有关的国家相关质量标准和规范;

  ⑤双方对有关质量问题的协议、纪要或者验收记录等。根据质量

  纠纷的具体情况,律师应判断确定诉讼请求。

  ⑥房屋存在质量问题及买受人受到损失的其他证据。

  (2)律师在房屋质量纠纷争议解决环节为买受人提供法律服务

  时的重点内容

  ①律师应根据纠纷类型的不同,调查收集相应的证据材料。若房

  149 / 188

  屋质量验收不合格的,律师应收集房屋的质量验收记录,监理、设计、

  施工等单位出具的质量验收结论等。若房屋质量问题严重影响居住的,

  律师应收集影响居住的原因证据以及严重性的证据,必要时应先委托

  鉴定机构进行鉴定。若是一般质量问题,律师应收集相关质量问题存

  在的证据,以及因质量问题给买受人造成的损失。

  ②《商品房销售管理办法》第35 条规定:商品房交付使用后,

  买受人认为主体结构质量不合格的,可以依照有关规定委托工程质量

  检测机构重新核验。经核验,确属主体结构质量不合格的,买受人有

  权退房;给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责

  任。

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若

  干问题解释》第12 条规定:“因房屋主体结构质量不合格不能交付使

  用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买

  受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。”因此,房屋主体结构

  质量不合格的,买受人有权拒收、解除合同或要求赔偿损失。

  在司法实践中,房屋主体结构质量是否合格,必须由法定的房屋

  质量检测机构进行检测,以检测机构的检测报告为准。购房者如果认

  为房屋主体结构质量有问题,应该先申请有关房屋质量检测机构核验。

  若买受人因房屋质量问题拒绝收房的,律师应判断买受人所提出的质

  量问题是否可根据法律规定或合同约定直接拒绝收房或严重影响居

  住,若不符合前述条件的,开发商一般不承担逾期交房的违约责任。

  ③《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若

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  干问题解释》第13 条第1 款规定:因房屋质量问题严重影响正常居

  住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。因此,因房

  屋质量严重影响正常居住使用的,买受人可以请求解除合同和赔偿损

  失。

  对因噪声污染、光污染或有害物质污染等而严重影响居住使用的,

  首先应当对相关质量问题进行核验,根据鉴定结果判断是否达到严重

  影响居住的程度。委托核验的工程质量检测机构必须具备相应的资质,

  且委托哪个机构来检测买卖双方须经协商达成一致,如双方协商不成

  应申请法院指定检测机构。

  ④《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若

  干问题解释》第13 条第2 款规定:交付使用的房屋存在质量问题,

  在保修期内,出卖人应当承担修复责任;出卖人拒绝修复或者在合理

  期限内拖延修复的,买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及

  修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”因此,在保修范围内的一

  般质量问题,买受人有权要求出卖人承担修复责任和赔偿损失(如造

  成买受人损失)。

  即使经过验收、超过质保期,开发商也不一定被免除损害赔偿的

  责任,对于因开发商原因致使房屋出现质量问题的,仍可以要求开发

  商承担民事责任。若交付的房屋系一般质量问题,律师应重点考虑产

  生质量问题给买受人所造成的损失,并提供相关证据。

  (3)律师在房屋质量纠纷争议解决环节应为买受人提示的风险

  ①律师对买受人的风险提示

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  a、若律师经审查后发现,开发商提供的商品房经竣工验收合格,

  但存在质量瑕疵并在保修期内的,则律师应告知买受人其可以要求开

  发商承担修复责任,给买受人造成损失的,可以要求赔偿相应的损失。

  b、若律师经审查后发现,开发商提供的商品房未经竣工验收,

  律师应告知买受人可以拒绝接收房屋,由此造成交付房屋迟延的,可

  以要求开发商承担迟延交付的违约责任,达到可以退房条件的,可以

  退房。

  c、若房屋经验收不合格,律师应告知买受人不仅可以拒绝接收

  房屋,还可以要求解除合同和赔偿损失。

  d、房屋交付使用后,若律师发现经核验,房屋地基基础或主体

  结构质量不合格,应告知买受人可以解除合同并要求赔偿损失。

  e、房屋虽经验收合格并交付使用,但房屋存在质量问题并严重

  影响正常居住使用的,律师应告知买受人可以解除合同并要求赔偿损

  失。

  f、房屋交付使用后,在保修期内房屋出现质量问题的,律师应

  告知买受人应由开发商承担保修责任,若开发商拒绝修复或者在合理

  期限内拖延修复的,买受人可以委托他人修复,费用由开发商承担。

  ②律师应注意的问题

  a、律师应根据房屋是否交付,对房屋质量纠纷区分开发商需要

  承担违约责任还是保修责任。

  b、律师应根据质量纠纷的类型确定诉讼请求,判断开发商应承

  担的具体责任,不要因诉讼请求的错误而给买受人造成损失。

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  c、律师应根据质量纠纷的类型告知买受人可能的结果,不能单

  纯按买受人的意思进行诉讼。同时律师应告知若存在举证不能的情形,

  买受人可能承担不利后果。

  3、律师代理买受人提起商事仲裁应注意如下事项

  (1)当事人采用仲裁方式解决纠纷,应是双方自愿,必须达成

  仲裁协议,仲裁协议应当具有下列内容:

  ①请求仲裁的意思表示;

  ②仲裁事项;

  ③选定的仲裁委员会。

  (2)律师应当特别注意仲裁协议的效力、约定的纠纷是否属于

  仲裁委员会受理的范围以及仲裁委员会是否明确。

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  第六节房屋面积纠纷

  一、争议的情形

  开发商在建造房屋过程中,由于各种原因,在收房时,存在面积

  误差。这种面积误差纠纷主要存在于预售商品房的情形。《商品房买

  卖合同》有面积误差纠纷的处理条款,主要是:面积误差比绝对值在

  3%以内(含3%)的差异;面积误差比绝对值超出3%的。

  主要法律依据:《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案

  件适用法律若干问题的解释》第十四条①

  二、争议解决方式的注意事项

  (一)在解决相关争议时律师应提示开发商注意以下事项:

  1、针对面积误差问题,律师应提示开发商应注意小区施工质量,

  尽量避免出现大幅度的面积误差。

  2、因涉及面积有房屋套内建筑面积和建筑面积两种计算方式,

  应明确是以建筑面积计算面积误差。

  3、在《商品房买卖合同》补充条款可约定,因房屋面积误差,

  据实结算。

  ①《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条出卖人交付

  使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,按照约定处理;

  合同没有约定或者约定不明确的,按照以下原则处理:

  (一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,买受人请求解除合同

  的,不予支持;

  (二)面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。买

  受人同意继续履行合同,房屋实际面积大于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价

  款由买受人按照约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人;房

  屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受

  人,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

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  (二)在解决相关争议时律师应提示买受人注意以下事项:

  1、在合同可约定,在面积误差较小范围内,若绝对值1%以内,

  买受人与开发商不再对有关差价进行结算;若绝对值1%-3%以内,按

  照合同约定的价格据实结算;若绝对值3%以上,买受人有权解除合

  同、返还已付购房款及利息的(备注:房价下跌时有利)。买受人同

  意继续履行合同,房屋实际面积大于合同约定面积的,面积误差的房

  价款由开发商承担,所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面

  积的,面积误差的房价款由出开发商双倍返还买受人

  2、在解决相关争议时买受人应当注意收集和保存主要证据材料:

  (1)《商品房买卖合同》及补充协议

  (2)《不动产权证》

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  第七节设计变更纠纷

  一、争议情形

  开发商跟买受人签订《商品房买卖合同》后,开发施工过程中,

  对原小区的规划建设、配套等进行修改。开发商订立商品房买卖合同

  后,变更规划的主要形式有:1、小区的绿化面积,2、调整或减少小

  区功能,3、提高容积率,增加建筑面积。

  主要法律依据:《商品房销售管理办法》第24 条、《合同法》第

  113 条

  二、争议解决方式的注意事项

  (一)在解决相关争议时律师应提示开发商注意以下事项:

  1、签订《商品房买卖合同》后,尽量不要对小区进行变更规

  划。

  2、若涉及政府原因导致规划变更,可在合同约定该行为不可抗

  力,房地产开发商可以免责。

  3、在《商品房买卖合同》补充条款可约定,因开发商的原因,

  对规划进行变更,且通过行政部门审批,不属开发商违约情形。

  (二)在解决相关争议时律师应提示买受人注意以下事项:

  1、买受人应将规划设计图纸作为合同附件。

  2、买卖合同不会明确约定变更规划后开发商应当承担违约责任

  的计算方法,买受人与开发商可明确约定因规划变更违约责任,买受

  人有权退房和不退房,并有权按照房地产开发商因违约获得的利益来

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  计算赔偿给买受人。

  3、在解决相关争议时买受人应当注意收集和保存主要证据材料:

  (1)《商品房买卖合同》及补充协议

  (2)规划设计图纸

  (3)《建设用地规划许可证》

  (4)《建设工程规划许可证》

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  第八节交付纠纷

  一、争议情形

  (一)逾期交房

  指开发商未按照买卖合同中约定的交付时间,迟延向买受人交付

  符合交付使用条件的房屋。

  (二)不符合交付标准

  交付标准是买卖双方约定的房屋交付时所应达到的状态,其内容

  可包括质量、环境、配套、装修等,都可以在《商品房买卖合同》中

  约定。开发商交付时,买受人据此进行查验。

  (三)无效交付

  商品房交付条件分为合同约定的交付条件和法定的交付条件。法

  定交付条件主要有项目竣工验收合格;取得房屋测绘报告;开发商提

  供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》;供水、供电、供热、燃

  气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件等。

  其中,深圳市规定房屋等建筑工程是否具备投入使用的条件,以

  是否取得主体结构工程、消防工程、电梯工程、燃气工程验收合格证

  书为判断标准。开发商在交付商品房时已满足法定交付条件的,已取

  得上述四项工程的竣工验收合格证后交付的,视为有效交付。反之,

  则为无效交付。

  二、争议解决方式的注意事项

  (一)开发商角度

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  1、律师为开发商提供交付纠纷时,开发商一般为被告。律师应

  按《商品房买卖合同》约定的具体内容审查开发商是否存在逾期交付、

  房屋不符合交付标准、无效交付等违约行为。若确属开发商存在违约

  行为的,律师应及时出具法律意见书告知其按照法律规定和合同约定

  所应承担的违约责任等法律后果,提示开发商买受人可以此主张违约

  金支付、解除合同及赔偿损失。抗辩理由通常有诉讼时效、免责事由、

  违约金过高等,但关于已过诉讼时效的主张,大部分法院不予认可。

  而且鉴于商品房买卖合同纠纷很可能引发集团诉讼,如果采用公

  开的诉讼可能给开发商带来意想不到的舆论压力,带来群体性负面效

  果,影响开发商声誉,律师应提示并协助开发商与买受人进行友好协

  商,尽量在不涉诉的情况下解决争议,将开发商的损失减少到最低限

  度。

  2、买受人拒绝收房的,律师应提示开发商审查买受人拒收时有

  无提出具体理由,提出的理由是否正当,是否属于不符合交付条件的

  瑕疵,是否不符合交付标准等,律师应提示开发商及时按法律规定进

  行修正,确保开发商的行为符合法律规定,符合合同约定。律师应提

  示并协助开发商与买受人进行友好协商,对该问题进行解决,从而协

  商一致变更交付时间。若买受人拒绝收房或者收房之后提起诉讼/仲

  裁的,开发商可能还应承担买受人不能使用房屋期间的损失。

  3、在逾期交付争议中,若确属开发商违约的,确认是否存在如

  不可抗力或因政府限制性行为而导致工期延误等法律规定的或符合

  合同约定的免责事由。合同约定了延期交付免责条款的,应避免格式

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  条款无效。律师应提示开发商及时与买受人协商,并向开发商提供可

  能采取的补救措施。同时,律师应提示开发商注意存在免责事由的证

  据收集,如新闻报道、政府公告等。

  4、在不符合交付标准争议中,纠纷最多的是精装修及样板房交

  付标准。

  (1)律师应审查交付标准的约定或样板房与实际装修标准之间

  的差别,必要时应到现场查看;对买受人主张精装修房交付标准违反

  国家强制性规范或标准的,应根据国家强制性规范和标准进行实地查

  看,对已经验收合格的,应要求验收单位出具相关证明文件;对买受

  人主张精装修房交付标准违反合同约定、样板房装修标准或国家强制

  性规范或标准需要鉴定的,应及时做好鉴定准备,有必要的,可要求

  开发商先行委托鉴定。对买受人主张精装修房交付标准违反合同约定

  要求赔偿损失的,应根据具体情况判断是否申请鉴定。

  (2)律师应提示开发商不符合交付标准的责任承担。若律师经

  审查发现,开发商交付的精装修商品房的装修标准确属不符合合同约

  定或样板房标准的,应提示告知开发商按合同约定或者法律规定需要

  承担的赔偿差价、更换和赔偿损失等责任。

  若开发商交付的精装修商品房的装修标准确属违反国家强制性

  规定的,应提示告知开发商对违反强制性规定部分的装修予以修理、

  更换,造成买受人损失的,应赔偿相应损失。

  (3)律师应提示开发商注意收集相关证据:若系精装修交付标

  准与合同约定不符,应收集:①双方签订的关于精装修交付标准的合

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  同、协议;②开发商广告中有关精装修标准的内容;③开发商对材料、

  设施设备变更而给买受人的发函;④买受人指定材料、设施设备颜色、

  款式、型号等的书面文件;⑤开发商与买受人之间是否有按样板房标

  准进行交付的约定;⑥现场实际装修的材料。若系精装修交付标准违

  反国家强制性标准或规范的,应收集:①本条上述(1)中的证据材

  料;②国家有关施工、装饰装修的强制性标准;③装修验收记录。

  (4)精装修与样板房交付标准差异纠纷较多,主要是合同约定

  的材料或样板房使用的材料的厂家、规格、型号、颜色等与实际交付

  的房屋存在差异,还有就是精装修房的装修违反国家强制性规范的。

  律师在处理精装修房交付标准纠纷时,应注意可能引起的群体性负面

  效果。律师应建议开发商采取积极主动的态度,尽量与买受人协商解

  决。

  5、在无效交付中,律师应根据相关法律法规,特别是深圳市的

  地方性规定,审查开发商是否存在交付无效的行为,结合项目实际,

  出具指导性的法律意见书。若开发商已满足法定交付条件,律师应提

  示开发商是即使合同约定的交付条件尚不完全具备,买受人也不能在

  接受交付后要求确认交付行为无效。如果开发商未满足法定交付条件,

  律师应提示开发商及时与买受人协商,并向开发商提供可能采取的补

  救措施。

  (二)买受人角度

  1、律师应按《商品房买卖合同》约定的具体内容确定开发商是

  否存在逾期交付、房屋不符合交付标准、无效交付等违约行为,认为

  161 / 188

  开发商违约交付的,律师应根据具体情况判断买受人是否可以拒绝收

  房,根据具体情况告知买受人可追究开发商的逾期交付等违约责任,

  要求解约并赔偿损失等。买受人需要解除合同的,律师应当提示买受

  人及时行使合同解除权,未按期行使解除权的,解除权消灭。

  2、买受人拒绝收房的,律师应提示买受人接到开发商的书面交

  房通知后,提出具体的拒绝理由。无正当理由拒绝接收的,房屋毁损、

  灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担。

  3、在逾期交付中,因不可抗力或者因当事人在合同中约定其他

  原因而延期交付的,应按合同约定扣除相应的时间。律师应注意提示

  买受人收集逾期交付证据,如商品房买卖合同;开发商通知买受人收

  房的通知;买受人实际收房的记录;根据合同约定开发商可顺延交房

  的证据材料;非因开发商原因造成交房迟延的证据材料。律师应告知

  买受人,双方对逾期交房的违约责任有约定的,一般按约定处理;没

  有约定的,按有资质的评估机构评定的同地段同类房屋租金标准承担

  违约责任。若约定的违约金低于买受人的实际损失的,买受人可按实

  际损失要求赔偿。

  4、在不符合交付标准及无效交付中,律师应审查开发商是否存

  在不符合交付标准及无效交付行为。在无效交付中,律师应提示买受

  人可以拒绝收房并据此要求开发商承担逾期交房的违约金。在不符合

  交付标准中,买受人是否可拒绝收房,实践中有不同观点,有的认为

  交付房屋不存在无效交付,不存在主体结构质量问题和影响合同目的

  实现的瑕疵,仅是不符合交付标准的,买受人不得拒绝收房并据此要

  162 / 188

  求开发商承担逾期交房的违约金。

  律师应提示买受人在开发商不符合交付标准及无效交付中,即使

  买受人已收房,并不影响其追究开发商的不符合交付标准及无效交付

  的违约责任。但律师应提示买受人若知道商品房不具备约定或者法定

  交付条件仍同意接收商品房,又以商品房不具备交付条件为由主张逾

  期交付违约责任的,不予支持。同时,律师应提示买受人注意收集证

  据,部分可参考本节上述第4 条第(3)点开发商收集的证据。

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  第九节因样板房引发的纠纷

  货不对板是商品房交易中常见纠纷之一,常见的因样板房引发的

  争议情形有:

  一、争议情形

  1、实际交付房屋与样板房结构、布局不一致而引发争议;

  2、实际交付房屋与样板房存在面积差异而引发争议;

  3、实际交付房屋的标准与样板房不一样(装修标准、设备设施

  的品牌等方面不一致)而引发争议。

  二、争议解决的注意事项

  因样板房引发的纠纷中,一般原告为买受人,被告为开发商;买

  受人处于主动出击的地位,经常采取进攻的方式来维护自己的权益,

  而开发商处于被动防守位置,双方所需要的注意事项存在较大的差异。

  (一)买受人角度

  作为买受人的律师应提醒买受人如下注意事项:

  1、如果买受人对房间布局与方位有特殊要求,应提醒买受人将

  房间布局与方位平面图作为合同附件并加盖公章予以确认。同时在合

  同中明确约定因为房间布局与方位未满足买受人要求致使合同目的

  不能实现的,买受人可单方解除合同、要求卖方返还已付购房款并承

  担因此造成的损失。对于开发商交付的房屋如发现不符,买受人有权

  拒绝收房并写明拒绝收房原因。

  2、对于开发商承诺的房屋面积,应提醒买受人将开发商承诺的

  面积写入到合同或补充协议当中,并明确约定如实际收房的面积没有

  164 / 188

  达到开发商承诺时具体的违约责任。

  3、对于开发商交付房屋的装修标准、设备设施的品牌等方面与

  样板房不一致而引发的争议,买受人在购房时应该将装修标准明确在

  合同或补充协议中约定,如所用的装修材料品牌、参数,所用电器的

  品牌和规格、环保节能要求等,并约定装修标准不符的违约责任。在

  发生开发商交付标准与样板房不一致时,买受人有权拒绝收楼并写明

  拒绝收楼原因。在此过程中,律师可搜集、固化的证据有:

  ①商品房买卖合同、附件及补充协议(如有);

  ②经开发商盖章确认的房间布局与方位平面图;

  ③拒绝收房的通知或律师函,通知记录等;

  ④销售广告、宣传资料、售楼书、售楼模型、样板房以及其他形

  式的宣传广告资料;

  ⑤样板房装修情况、样板房设施设备的照片,实际交付房屋装修

  情况、设施设备的照片,交付标准不符的具体对比分析(如果开发商

  将样板房卖给其他主体或者将样板房封锁,买受人的取证将变得很困

  难,因此建议在看房时对样板房通过拍照、录像等形式进行记录,拍

  照、录像时注意对项目名称、开发商信息进行特写记录)。

  (二)开发商角度

  作为开发商的律师应提醒开发商如下注意事项:

  1、应提醒开发商注意对于设置样板房的,需说明实际交付的商

  品房质量、设备及装修与样板房是否一致,未作说明的,开发商实际

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  交付的商品房应当与样板房一致。①

  如可在合同或附件中增加如下内容:“买受人确认出卖人所作的

  销售广告、宣传资料、售楼书、售楼模型、样板房以及任何其他形式

  的宣传广告资料并非具体确定的说明和允诺,对商品房买卖合同的订

  立及房屋价格的确定不具有重大影响,不作为本合同的组成部分,对

  双方不具有约束力。所展示的样板房仅供参考不作为房屋的交付标

  准”。

  2、需提醒开发商注意规划、设计需变更,应书面通知买受人,

  并将书面通知买受人的情况进行取证、固化。如通过快递方式通知的,

  需要保留好快递单、将快递送达情况截图打印后保存。对于买受人收

  到书面通知后未回复的情况,也需要进行记录、证据固化。

  在商品房预售合同签订以后,房地产开发企业应当按照批准的规

  划、设计建设商品房,不得擅自变更规划、设计。对于经过规划部门

  批准的规划变更、设计单位同意的设计变更会导致商品房的结构形式、

  户型、空间尺寸、朝向变化,以及出现合同当事人约定的其他影响商

  品房的质量或使用功能情形的,房地产开发企业应当在变更确立之日

  起10 日内,书面通知买受人。如果开发商未在变更确立之日起10 日

  内通知买受人的,买受人有权退房。

  ①《商品房销售管理办法》第三十一条房地产开发企业销售商品房时设置样板房的,应当说明实际交

  付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致,未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。

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  第十节逾期办理不动产权证纠纷

  一、争议的情形

  实践中,逾期办理不动产权证引发的纠纷,多为开发商没有按照

  买卖合同中约定的期限办理房产证,买受人向开发商主张权利,开发

  商一般作为被告出现。

  二、争议解决方式的注意事项

  (一)开发商角度

  1、律师应审查《商品房买卖合同》等文件确定开发商提供办理

  权属证书所需资料的时间。开发商应在合同约定的期限内,向房地产

  产权登记部门提交买受人办理权属证书时应由开发商提供的资料。

  律师应根据开发商提供的证据材料判断是否存在逾期办理权属

  证书的违约行为。若合同约定在房屋交付后一定期限内提供办理权属

  证书的资料的,逾期期间应自房屋交付之日起满一定期限时开始计算。

  若合同约定在某年某月某日前办理权属证书的,应按合同约定计算逾

  期期间。

  2、律师应根据《司法解释》第18 条规定,审查办理权属证书的

  期限,除合同有特殊约定外,由于开发商的原因导致买受人在下列期

  限届满未能取得房屋权属证书的,开发商应当承担违约责任:

  (1) 商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;

  (2) 商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付

  使用之日起90 天;

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  (3) 商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之

  日起90 天。

  3、律师应提示开发商,若合同没有约定违约金或者损失数额难

  以确定的,应按照已付房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构

  计收逾期贷款利息的标准计算违约金。

  律师应提示开发商,商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发

  经营管理条例》第33 条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超

  过1 年,由于开发商的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,

  买受人有权要求解除合同并要求赔偿损失。

  律师应提示开发商,若开发商提前交付房屋的,合同约定开发商

  在房屋交付之后的一定期限内提供办理权属证书所需资料的,若开发

  商未能按约定提供的,仍应承担违约责任。

  4、律师应特别注意,造成逾期办理权属证书是否开发商的原因,

  《司法解释》第18 条规定,在无其他约定的情况下,只有因开发商

  的原因造成办理买受人房屋所有权证逾期的,开发商才承担责任。若

  非因开发商原因造成办理买受人房屋所有权证逾期的,开发商一般不

  承担责任。律师应特别注意本条司法解释与《合同法》第121 条之间

  的关系,以及《合同法》第121 条是否适用于具体的案件。

  5、律师代理开发商进行诉讼时,根据诉讼的各个阶段,一般应

  收集如下证据:

  (1) 《商品房买卖合同》;

  (2) 买受人收房的记录;

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  (3) 开发商已经向房屋产权登记机关提交办理权属证书备案资

  料的证据;

  (4) 双方有关办理权属的往来函件或补充协议等。

  (二)买受人角度

  1、律师应提示买受人正确主张诉讼请求,房屋尚未办理所有权

  转移登记,若买受人请求确认房屋归其所有的,法院会要求其变更诉

  讼请求为要求开发商协助其办理房屋所有权转移登记。买受人不同意

  变更的,法院会驳回其诉讼请求。

  2、律师应提示买受人可向开发商主张违约责任。合同没有约定

  违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中

  国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

  3、律师应提示买受人在商品房买卖合同约定或者《城市房地产

  开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届

  满后超过一年,由于开发商的原因,导致买受人无法办理房屋所有权

  登记,买受人可诉讼请求解除合同和赔偿损失。

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  第十一节违章建筑相关纠纷

  一、争议的情形

  (一)开发商向买受人交付的房屋,专用部分存在违规搭建的情

  况(违章建筑),可能会影响买受人办理产权登记手续,或被查违部

  门责令限期拆除,或存在其他对买受人不利的情况。

  (二)开发商在小区共有部分进行违规搭建,供开发商使用或供

  其他买受人专用,影响买受人对共有部分的使用。

  二、争议解决注意事项

  (一)开发商角度

  应当提示开发商严格按照经政府主管部门审批确认的文件进行

  施工,不主动进行违规搭建行为,不向买受人承诺后期可以自行加建,

  避免后期因为违章建筑的问题,造成买受人追责。同时,不以任何形

  式明示或暗示买受人可以自行加建,避免买受人因违章建筑问题导致

  无法办证或出现其他问题时,追究开发商允许(暗示)加建的责任。

  (二)买受人角度

  在购房时,指导买受人向开发商了解清楚专有部分阳台、书房、

  入户花园等特殊空间在竣工验收时的状态,询问是否需要在竣工验收

  后另行加建实现。如在竣工验收后,开发商如要求买受人单独与第三

  方签订装修协议(改建协议等),指导买受人查看相关内容是否为违

  章建筑,另外保留签订地点、陪同签订人员等签订过程证据材料,一

  旦引发纠纷,能够举证这些协议是在开发商的统一组织下签订。

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  如确因不知情,被查违部门认定违规加建,应当指导买受人积极

  沟通协调,确认最优解决方式,建议买受人主动拆除违章加建部分避

  免被强制拆除。如因违规搭建问题导致不能办理产权登记,应当结合

  违规搭建的主体、合同目的能否实现、解除或继续履行的各自利弊,

  向买受人全面揭示各种情况可能的风险,协助买受人综合确定是否可

  以解除房屋买卖合同。

  如因开发商(或其他买受人)在共有部分违规加建,影响买受人

  自身使用,律师可以向违规加建方发送律师函,告知违规加建的违法

  性,提示可能承担的法律责任。如违规加建方没有停止违规加建行为,

  律师可协助买受人,将违规加建行为投诉举报至查违部门,由政府主

  管部门依法查处。如果能确定确属查违部门职责,而查违部门存在不

  作为的情况,可以依法对不作为行为提起行政诉讼。

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  第十二节以租代购相关纠纷

  一、争议的情形

  (一)双方有签订以租代购协议,租赁期届满后,未签订具体的

  商品房买卖合同,也未办理过户手续,买受人也未继续支付租金或支

  付购房款。

  (二)以租代售企图逃避限购政策。

  (三)承租人与开发商签订以租代购协议,但未办理过户手续,

  开发商将该房产出售给第三人,并办理了过户手续。

  二、争议解决的注意事项

  (一)开发商角度

  1、开发商可主张以租代购未实现,请求买受人腾出并返还房产,

  并且请求支付房屋占用费及该款项的利息损失。开发商请求买受人支

  付房屋占用费的前提是开发商已积极行使该权利,要求被告返还房屋。

  开发商主张支付房屋占用费应该有合理依据,如房屋租金或参照房屋

  占用期间同类地段同类房屋的租赁市场价格来确定逾期腾房的占有

  使用费,或就房屋的占有使用费申请评估。

  2、开发商应重点审核购房者的资质,应举证证明没有在明知购

  房者无购房资质的情况下,与其签订以租代购协议,帮助购房者规避

  限购政策。

  3、开发商将房产出售给第三人时,与承租人的以租代购协议是

  否有变更,或者证明买受人出现不能履行合同的事由。

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  (二)买受人角度

  1、买受人应及时签订商品房买卖合同,办理过户手续。

  2、买受人应收集证据证明在约定的合同期内已买所租的房产。

  若“以租代购”没有实现,买受人没有获得所租房的产权,房屋的所

  有权人仍然是开发商,且租赁合同期满后,若双方就续租或买卖事宜

  未协商一致,买受人则无权占有该房产。

  3、买受人也可以收集证据证明以租代购未实现的过错不在于买

  受人,且尽可能的证明开发商在履行双方的义务过程中存在过错在先,

  导致以租代购协议无法继续履行。

  4、买受人可以合法形式掩盖非法目的,向法院请求解除合同,

  并要求退回已支付的租金及利息。买受人应证明是在开发商的帮助下,

  以“以租代购”的形式与开发商签署合同,以躲避政策限制。

  5、买受人可依据以租代购协议追究开发商的违约责任,请求解

  除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失。

  6、买受人应注意以租代购合同约定的租赁期限是否已届满,若

  租赁期限已届满,双方未达成新的租赁协议,也未达成买卖合同,买

  受人有可能无权主张任何赔偿。

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  第十三节开发商隐瞒或私自抵押引发的纠纷

  一、争议的情形

  (一)在未经抵押权人同意且未告知购房者的情况下,将已设立

  抵押的在建工程预售给购房者,且销售所得价款并未向抵押权人清偿

  债权。

  (二)开发商与第三人恶意串通,将在建工程抵押,将已设立抵

  押的在建工程预售给购房者,由此损害买受人的权益,使得买受人无

  法收楼,更无法取得房产证。(即使开发商无恶意串通,仍隐瞒了房

  产被抵押的重要事实)。

  (三)开发商与购房者签订《房屋买卖合同》时,虽然向买受人

  隐瞒了出售房产已被抵押的重要交易信息,但开发商于签订涉案合同

  后已采取相应的补救措施,涂销涉案房屋上所设定的抵押权。

  二、争议解决注意事项

  (一)开发商角度

  1、根据《城市房地产抵押管理办法》第3 条规定,在建工程抵

  押,是指抵押人为取得在建工程后续资金的贷款,以其合法方式取得

  的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给

  贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。抵押人出售该类房产应通知

  抵押权人,并告知受让人的关于抵押的情况,否则转让行为无效。

  2、开发商因内部操作原因在合同中未告知买受人房屋存在抵押,

  但开发商是在抵押权人同意的情况下才出售房屋的,涉案合同更未因

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  房屋已抵押而导致无效或者被撤销、解除。证据不能证明或不足以证

  明开发商存在恶意串通的主观故意和客观行为。

  3、开发商与购房户签订的《房屋买卖合同》,是双方当事人的真

  实意思表示,且涉案商铺已取得商品房预售许可证,没有违反法律、

  行政法规的强制性规定,合法有效,各方均应严格履行。虽然,涉案

  商铺在签订《房屋买卖合同》时还在抵押,但开发商在签订《房屋买

  卖合同》后已采取相应的补救措施,涂销涉案房屋上所设定的抵押权,

  涉案房屋现为预售可售状态。

  (二)买受人角度

  1、如果贷款抵押合同先于商品房买卖合同签订,并办理了抵押

  登记的,依据我国《担保法》第四十九条的规定,开发商未告知购房

  者的,出售转让行为无效;

  2、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用

  法律若干问题的解释》第九条规定,“出卖人订立商品房买卖合同时,

  具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以

  请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超

  过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得商品房预售

  许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒

  所售房屋已经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三

  人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”根据上述司法解释的规定,在

  开发商隐瞒所售房屋抵押事实的情况下,买受人有权提出撤销该合同

  和要求开发商返还购房款。开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实,

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  其可以认定为欺诈或违约情形,购房者可以要求开发商退房,并依据

  上述规定进行索赔,可要求其承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

  3、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:有下列情

  形之一的,合同无效。其中第二项为“恶意串通,损害国家、集体或

  者第三人利益”;买受人可以起诉主张合同无效。根据《中华人民共

  和国合同法》第四十二条:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,

  给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,

  恶意进行磋商:(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供

  虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。主张合同无效后,

  过错方仍然需要承担相应的赔偿责任。

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  第十四节侵权纠纷

  一、争议的情形

  (一)地下车库归属、使用收益权纠纷。

  (二)开发商将物业服务用房、小区活动室、架空层、会所、公

  共通道、公共绿的等属全体业主共有部分占用,或出租给他人使用收

  取租金。

  (三)因开发商设计本身的原因,导致买受人的房屋被同小区其

  他栋严重遮挡、严重影响采光日照通风。

  二、争议解决注意事项

  (一)开发商角度

  提示开发商应当依法将车位提供给小区全体业主使用。在车位归

  属存在争议的情况下,依据合同约定,依法主张权益。注意区别车位

  归属对应的出租费用、停车场管理对应的管理费用,按实际情况收取

  费用。

  依法依归使用公共区域,必要时可在法律允许的框架内通过业主

  大会决议改变原有用途。

  如因设计原因导致部分户型通风采光受影响,应当提示开发商在

  销售时充分告知买受人该户型存在的瑕疵,并明确该户型与其他户型

  存在明显价格差异,由买受人自由选择。

  (二)买受人角度

  注意房屋买卖合同中关于地下车库的约定,在交付后,如有争议,

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  可通过诉讼途径确认。律师代理地下车库纠纷时,应注意目前关于地

  下车库尚无较为统一的裁判规则,争议较大,各地法院做法不同,应

  当向客户充分提示风险。代理该类案件时,可以关注以下内容:房屋

  买卖合同中关于地下车库是如何约定的,该部分约定是否为格式条款

  是否已经充分提示买受人注意;地下车库是否存在对外出租供小区业

  主以外的人使用的情况;地下车库是否计入容积率;地下车库的成本

  是否已经分摊至全体业主等情况。结合案件实际情况,来确定地下车

  库的归属,以及全体业主能否起诉收回。在具体诉讼时,一般以业主

  委员会的名义,并经符合法定比例的全体业主授权。关于地下车库,

  各地行政主管部门均有自己特殊规定,律师应当充分了解地方性规定,

  切忌直接用外地案例中有地方特色的裁判规则,直接向深圳的买受人

  解读为法院裁判新动向。

  开发商占用公共区域的情况下,律师可以代理买受人向开发商发

  送律师函,告知违法性,提示法律责任。也可指导业主向政府主管部

  门投诉举报,由政府主管部门依法处理。如果政府部门存在不作为的

  情形,可以依法提起行政诉讼确认不作为违法。如果开发商转租收取

  租金,可以业主委员会的名义提起诉讼,要求返还收益,同时起诉腾

  空搬离公共区域。如涉及会所等权属争议,应当注意查看土地出让合

  同中,对该公共区域有无作特别约定,该部分的建筑成本是由开发商

  自身承担,还是分摊给了所有买受人。

  买受人购买了通风采光日照严重受影响的房屋,律师可为买受人

  发送律师函,协助买受人从专业角度分析开发商是否存在违约行为。

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  如日照时间是否符合建筑设计规则,因通风采光日照对房价造成的影

  响会导致房屋价值贬损多少,开发商在销售时是否充分揭示了该类型

  房屋存在的问题,是否告知的与其他房屋存在较大价格差异。结合以

  上情况,并综合买受人意愿,确定是否达到解除合同的条件买受人是

  否愿意解除合同,如买受人不愿解除合同,是否符合法律规定或者合

  同约定的进行赔偿的情形。

  律师代理以上买受人纠纷时,因涉及人数较多属群体案件,应当

  严格按照司法主管部门或律师协会规定,办理报备手续。同时,对于

  争议较大的问题,切忌大包大揽作出不符合实际的承诺,应当向客户

  充分揭示风险,提出多种方案,供客户自由选择。

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  第十五节开发商与代理机构之间的纠纷

  一、争议情形

  开发商与代理机构之间的纠纷主要体现在开发商拖欠或拒绝支

  付佣金的情形,几乎是全中介行业的普遍现象。开发商可能会以下列

  理由主张不应当或少付代理费用(佣金):

  1、业主未签署客户确认单或成交单

  2、代理机构未达到销售率

  3、业主通过其他代理机构签署买卖合同

  4、代理机构与开发商销售人员跳串单

  二、争议解决的注意事项

  1、作为开发商的律师应提醒开发商注意如下事项:

  首先,开发商在与代理机构签订代理合同应当明确关于销售率的

  计算方式(以客户确认或成交确认为依据)、代理费用的支付方式及

  条件(销售量是否达标,按销售率阶梯或按套支付代理费用)等条款;

  其次,开发商应当保留每套成交物业的资料原件,核对代理机构

  是否存在伪造业主签名、虚假成交等情况,并在每期支付代理费用的

  时候以书面形式向代理机构提出异议;

  最后,开发商在资金不充裕时,如暂时无法支付代理机构的代理

  费用,律师应当建议开发商与代理机构达成新的代理费用支付时间,

  以免产生巨额迟延履行违约金的风险,且将对开发商的社会信誉产生

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  一定的影响。

  2、作为代理机构的律师应提醒代理机构注意如下事项:

  首先,律师应当提请代理机构注意客户确认与成交确认的区别,

  客户确认即代理机构带领客户到现场看房并签署认购书,成交确认即

  客户与开发商签署正式的买卖合同。

  其次,律师应当提示代理机构在与开发商签订代理合同时,应当

  明确双方所签署的代理合同中关于销售率的计算方式、代理费用的支

  付方式及条件等条款,在一定程度上既防范了客户事后跳单或通过其

  他代理机构签署买卖合同的风险,也可以此作为起诉要求代理机构足

  额支付代理费用的依据。

  最后,律师应当提示代理机构做好销售环节的风险把控,及时督

  促业主及开发商签署认购书、确认书、成交书等文件并保留原件,以

  作为代理机构要求开发商支付佣金的依据。

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  第十六节代理机构与转介机构之间的纠纷

  一、争议情形

  为了实现房源与客户快速对接,及保障在合同约定期限内完成销

  售任务,代理机构通常会选择与其他代理机构(如二三级互动、电商

  平台等)合作,实际上已构成了转委托。将会出现以下情况:

  1、如其他代理机构通过代理机构促成买受人与开发商签订买卖

  合同,代理服务已经完成,其有权要求代理机构支付相应的代理费用,

  但因代理机构欲从开发商支付的代理费中提取部分费用,转委托的代

  理机构可能要求支付全部代理费用,双方容易发生争议。

  2、其他代理机构直接介绍买受人与开发商签订买卖合同,即俗

  称的“跳单”。

  3、代理机构为了激励其他代理机构,可能在与开发商签署的代

  理合同约定付佣条件之前垫付其他代理机构的代理费用,而后续因买

  受人违约而导致代理机构无法获得开发商所支付的代理费用,代理机

  构将要求其他代理机构退还代理费用。

  二、争议解决的注意事项

  作为代理机构(或转介机构)的律师应提醒注意如下事项:

  在这三种情况下,律师应当提醒代理机构(或转介机构)在转委

  托或接受转委托时,应当与对方签订转委托合同并约定代理费用的支

  付时间、方式,以明确双方的权利及义务。

  其次,在促成交易过程中,代理机构(或转介机构)应当注意保

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  存促成交易的所有资料原件,以作为要求支付代理费用的依据。

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  第十七节代理机构与买受人之间的纠纷

  一、争议情形

  (一)销售广告不实纠纷,代理机构及开发商都有可能作为被告

  出现。律师应当综合销售过程中的信息资料来源、广告宣传真实性及

  合法性进行判断是否属于开发商或代理机构的责任,及应当承担何种

  责任。

  (二)代理机构未尽审慎义务所引起的纠纷,主要常见于代理机

  构将无房产证或尚未办到房产证的房屋进行委托销售、代理机构在手

  机APP 或网站上发布的房源信息不真实,则买受人因不能按期完成过

  户手续、向不真实房源信息发布者汇款等原因,要求代理机构承担连

  带责任。

  二、争议解决的注意事项

  在销售广告不实纠纷中,作为代理机构的律师应提醒注意如下事

  项:

  1、如开发商隐瞒出售房屋的真实情况,进行虚假宣传的,在前

  期合作阶段,律师应当提示代理机构对当事人提供的信息资料、权利

  证书进行核实;在诉讼阶段,如由于代理机构未经核实相关情况导致

  出现相关问题的,代理机构可能要承担连带责任,但如果开发商故意

  隐瞒真实情况而代理机构无法核实的,则应当免除其责任,同时,律

  师应当提示代理机构追究开发商的违约责任。

  2、如代理机构在代理销售商品房的过程中存在虚假宣传的行为,

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  将面临深圳市市场和质量监督管理委员会和深圳市规划和国土资源

  委员会的行政处罚风险、相应行业协会如深圳市房地产协会、深圳市

  房地产中介协会处罚风险及代理销售阶段因涉诉、处罚所造成的不良

  影响。

  代理机构未尽审慎义务所引起的纠纷中,作为代理机构的律师应

  提醒注意如下事项:

  代理机构不得接受开发商出售无房产证或尚未办到房产证房屋

  的委托,遵循凭证交易的原则,确保网络平台上发布的房源信息可靠,

  如买受人与开发商或房源信息发布人发生争议时,律师应当提请代理

  机构注意积极协调矛盾,并协助案件调查,对开发商或房源信息发布

  人进行追查。

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  第十八节开发商与包销人之间的纠纷

  一、争议情形

  为确保合同义务的履行,包销人将会进行严格的市场调查、市场

  分析、市场策划和市场营销,投入大量的人力、物力和财力,但同时

  会存在个别开发商抛开包销人而直接与购买者洽谈并签订合同的现

  象。开发商强卖包销人包销范围内的商品房以获取利益,侵犯了包销

  人对商品房的合法经营权利和占有权。

  二、争议解决的注意事项

  作为开发商的律师应提醒开发商注意如下事项:

  开发商在与包销人签订包销合同后,不得私自出售包销人包销范

  围内的商品房,如确须另行出售,应当积极与包销人协商,确认得到

  包销人的书面同意后方可出售,否则将承担相应的违约责任。

  作为包销人的律师应提醒包销人注意如下事项:

  律师应当提请包销人在与开发商的包销合同中明确约定,一旦开

  发商违约,除盈利应归包销人所有以外,开发商还应赔偿包销人因此

  而遭受的其他损失。当然,开发商自行销售包销人包销的房屋,会有

  不同的价位,因此,包销合同中应区分不同的情况予以处理。

  按照包销合同约定,在包销人已全部向开发商支付包销款的情况

  下,包销人应获得全部房屋的销售权;在包销人尚未向开发商支付包

  销款的情况下,购房款中的一部分是开发商依据包销合同应得的包销

  款额,另一部分是包销人应得的溢价利益。

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  在商品房买卖合同生效之后,常常会出现买受人延期或不按约定

  支付购房款的情形,如果开发商因此对买受人提起诉讼的,包销人可

  以作为有独立请求权的第三人参加诉讼,提出诉讼请求,主张自己的

  利益。当然,包销人也可以与开发商一起作为共同原告提起诉讼,或

  者不参加到开发商与买受人的诉讼当中,在开发商取得购房款后,向

  开发商索取其应得的利益;如果开发商不予支付,包销人可以依据双

  方之间的包销合同对开发商提起诉讼。

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  第十九节包销人与实际买受人之间的纠纷

  一、争议情形

  包销人与实际买受人在合同履行的不同阶段,容易出现以下两种

  争议情形:

  1、在交易过程中,买受人以存在重大误解或包销人欺诈为由撤

  销合同,其中包括买受人与包销人、开发商签订的认购书、买卖合同

  及相关文件,并要求退还已支付的款项。

  2、在交易完成即商品房已过户至买受人的名下后,买受人以包

  销人收取房款无法律依据或存在阴阳合同(即买受人与包销人、开发

  商分别签订了价格不同的合同)为由,要求包销人退还差价。

  二、争议解决的注意事项

  作为实际买受人的律师应提醒买受人注意如下事项:

  首先,律师应当提醒买受人注意开发商为商品房的唯一产权人,

  商品房合同签订的主体及房款的收款方均应当为开发商,如包销人要

  求另行签订合同或将房款支付至包销人的账户时,应当及时提出异议;

  其次,如包销人出示开发商授权由包销人收取房款的委托书或相

  关文件时,买受人应当注意留存相关委托书的文件,在汇款单中备注

  为商品房的购房款。

  作为包销人的律师应提醒包销人注意如下事项:

  律师应当提请包销人在销售商品房时严格依据法律规定与《包销

  合同》所约定的条款履行各项权利义务,不私自收取买受人的款项,

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  督促买受人与开发商签订合同并履行办理银行按揭贷款、过户等手续。