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集体建设用地及其地上房屋买卖与租赁合同有效吗?

来源: 作者: 时间:2018-07-24 20:04:06

原创: 程世刚孙慧丽孙玲

前言 
我国土地所有权区分为国家所有和农民集体所有,并实行不同的管理制度。对集体所有的土地,原则上只能通过国家征收变为国家所有,并公开出让后,才能以国有土地使用权的形式进行流转。但实践中大量存在转让或出租集体建设用地使用权,以及买卖或出租集体建设用地上房屋的情况。随着国家对农民集体所有土地中经营性建设用地政策的松绑,以及各地方的实践先行,对于农民集体所有的建设用地买卖与租赁合同的效力认定,司法实践也在不断发展变化。在上述大背景下,如何认定该等行为的法律效力,对当事人利益影响巨大,也事关我国土地管理的根本制度。 
本文从对农民集体所有土地类型的总结出发,基于不同的土地类型,讨论相关土地使用权转让及租赁合同,以及土地上房屋转让及租赁合同的法律效力。关于本文讨论内容涉及的法院案例,以及更加丰富的内容,可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章,即“集体建设用地使用权及集体建设用地上房屋买卖与租赁合同法律效力认定——甲经济合作社与乙银行等集体土地上房产租赁合同纠纷案例评析”一文。

农民集体所有的土地可以分为哪些类型?

从所有权的角度,根据《中华人民共和国土地管理法》(2004年8月28日修正,下称“《土地管理法》”)第八条、第十一条的规定,我国法律将土地分为国家所有和农民集体所有,并排除了其他主体对土地的所有权。 
从土地用途的角度,根据《土地管理法》第四条的规定,土地分为农用地、建设用地和未利用地。其中,农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地,如荒山、沙漠等。 
而关于集体建设用地使用权,《国家土地管理局关于印发<确定土地所有权和使用权的若干规定>的通知》([1995]国土[籍]字第26号,1995年5月1日起实施)第四十三条规定:“乡(镇)村办企业事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农业建设的,可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。”《土地管理法》第十一条也有类似规定,即“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。” 
根据上述规定,农民集体所有的土地,结合用途进行划分,包括直接用于农业生产的土地(农用地),用于非农业生产而建造建筑物、构筑物的土地(建设用地),以及未利用地。 
关于集体建设用地,从用途的角度又可做进一步的划分。根据《土地管理法》第四十三条第一款及第五十九条的规定,并结合实践中存在的情形,集体建设用地又可以分为用于建设村民住宅的宅基地、用于建设乡(镇)村公共设施和公益事业的建设用地,以及用于兴办乡(镇)村企业的经营性建设用地。就以上农民集体所有土地的类型,我们制作了以下简图。

需要说明的是,对于上述表格中的农用地,我国专门制定有《农村土地承包法》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)等规定,本文不再进行讨论。本文主要讨论上述集体建设用地使用权转让、租赁合同效力,以及集体建设用地上房屋买卖和租赁合同的法律效力。

农民集体建设用地使用权转让合同是否有效?租赁合同是否有效?

《土地管理法》第六十三条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”就该规定是否属于影响合同效力的强制性规定,法律、行政法规或司法解释并未予以明确。 
实践中,一种观点认为,《土地管理法》第六十三条并非效力性强制性规定,集体建设用地使用权流转用于“非农业建设”的合同并非无效,也并非必须符合破产、兼并等特定情形。另一种观点认为,《土地管理法》第六十三条系效力性强制性规定,除破产、兼并等特定情形外,集体建设用地使用权流转用于非农业建设的合同无效,包括转让、出租集体建设用地使用权的合同均应认定为无效。 
我们认为,应区分“农民集体所有土地使用权”的用途,即是农用地,还是非农用地的建设用地,并且应进一步区分是建设用地中的宅基地、公共设施和公益事业用地,还是经营性的建设用地,并在此基础上进行分析讨论,具体论述如下。 
1. 对于集体建设用地中的宅基地、公共设施和公益事业建设用地对外转让、出租的,原则上应依法认定合同无效 
宅基地系用于建设村民住宅的集体建设用地,其用途是特定化的,宅基地与农民集体经济组织的成员权相互联系,成员权应是享有宅基地使用权的前提。并且,无论是《土地管理法》第六十二条对不予批准农村村民出卖、出租住房后再申请宅基地的规定,还是《物权法》第一百八十四条、《担保法》第三十七条对宅基地土地使用权不得抵押的规定,均反映了限制宅基地流转的立法本意。因此,我们倾向于认为,虽然法律并未对宅基地对外转让、出租合同的效力作出明确规定,但如肯定该等合同的效力,将破坏宅基地法律制度,且极有可能实质损害农民合法权益,故该等合同应依法被认定为无效。当然,农民之间宅基地的流转行为,应作为例外情形认定为有效。 
同理,公共设施和公益事业建设用地系用于建设乡(镇)村公共设施和公益事业的集体建设用地,其用途也是特定化的。因此,一旦将公共设施和公益事业建设用地对外转让、出租行为合法化,将改变其特定化的用途,违反我国的土地管理制度。并且,将公共设施和公益事业建设用地对外转让、出租,也违反《土地管理法》第六十三条之规定,可以视为“用于非农业建设”的一种特定情形。因此我们倾向于认为,对公共设施和公益事业建设用地对外转让、出租,也应依法认定为合同无效。 
2. 对于集体建设用地中经营性建设用地使用权对外转让、出租的,原则上应依法认定合同有效 
对于集体经营性建设用地使用权可否流转用于非农业建设,国家政策处于逐渐放开状态,具体体现在国家一系列政策文件上,主要包括: 
《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》(国土资发[2009]27号,2009年3月6日实施)第四条“规范集体建设用地流转,逐步建立城乡统一的建设用地市场”规定:“今年,在城镇工矿建设规模范围外,除宅基地、集体公益事业建设用地,凡符合土地利用总体规划、依法取得、并已经确权为经营性的集体建设用地,可采用出让、转让等多种方式有偿使用和流转。以后,根据各地集体建设用地出让、转让等流转实践,总结经验,再推进其他符合条件的集体经营性建设用地进入市场”。 
2011年3月14日第十一届全国人民代表大会第四次会议批准的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》提出,“完善农村集体经营性建设用地流转和宅基地管理机制”,此后农村集体经营性建设用地与用于农业生产的农用地、用于农民住宅的宅基地和农村公共设施和公益事业用地在流转机制上开始逐步区分。 
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013年11月12日实施)第三条“加快完善现代市场体系”第十一款规定:“在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价”。此后,国土资源部、国家发展和改革委员会、农业部等开始出台一系列部门规章或规范性文件、政策文件,对农村集体经营性建设用地的使用及流转提出原则性意见。 
2015年2月27日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》,授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域:“暂时调整实施集体建设用地使用权不得出让等的规定。在符合规划、用途管制和依法取得的前提下,允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股,实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。” 
2017年8月21日,国土资源部、住房城乡建设部印发《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》(国土资发[2017]100号,下称“《方案》”),强调“利用集体建设用地建设租赁住房,可以增加租赁住房供应,缓解住房供需矛盾,有助于构建购租并举的住房体系,建立健全房地产平稳健康发展长效机制;有助于拓展集体土地用途,拓宽集体经济组织和农民增收渠道;有助于丰富农村土地管理实践,促进集体土地优化配置和节约集约利用,加快城镇化进程。”,并且,《方案》指出将“通过改革试点,在试点城市成功运营一批集体租赁住房项目,完善利用集体建设用地建设租赁住房规则,形成一批可复制、可推广的改革成果,为构建城乡统一的建设用地市场提供支撑。” 
根据以上规定,我们理解,国家政策调整将实质触及法律制度的改革。实质上国家政策部分允许农村集体经营性建设用地使用权转让或租赁行为,并且已经允许部分地区开展试点,故国家针对农民集体所有的经营性建设用地使用权的流转持逐步放开的态度。 
在该种趋势下,我们认为,允许集体经营性建设用地使用权流转用于非农业建设,不仅有利于土地资源的优化配置和集约利用,也有利于促进农村工业化、产业化和城镇化建设,以及缓解国有建设用地的巨大压力,同时促进农民增收。故对于农民集体所有的经营性建设用地使用权转让、出租等合同,应原则上认定合法有效。当然,对该等合同效力的考查,以及后续合同各方的权利义务,也应关注“符合规划、用途管制和依法取得”等情况。 
需要指出的是,由于以上政策并未完全上升到法律层面,故对该问题的认识尚待进一步法律或司法解释予以明确。并且,正如《土地管理法》第六十三条第二款所规定的,对于因破产、兼并情形引起土地使用权转移的,在满足一定条件的情况下,不受“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的限制。

农民集体建设用地上房屋买卖合同是否有效?租赁合同是否有效?

1. 宅基地上房屋的买卖及租赁合同是否有效? 

我国法律并未对宅基地上房屋买卖合同的效力作出明确规定。有观点基于《土地管理法》第六十二条,认为应原则不予认可宅基地上房屋买卖合同的效力。但也有观点认为,对于同一个集体经济组织成员之间的房屋买卖行为,因为集体成员本身就是该集体的一员,对于该房屋项下的土地本身从宏观上就享有所有权,因此只要是同一个集体经济组织成员之间的购买行为,都应该认定买卖合同有效。 

对此,北京高院曾于2004年12月15日印发《农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》(京高法发[2004]391号),其中载明:“与会人员多数意见认为,农村私有房屋买卖合同应当认定无效。” 

并且,根据最高院2016年的《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第19条规定:“在国家确定的宅基地制度改革试点地区,可以按照国家政策及相关指导意见处理宅基地使用权因抵押担保、转让而产生的纠纷。在非试点地区,农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人,该房屋买卖合同认定为无效。合同无效后,买受人请求返还购房款及其利息,以及请求赔偿翻建或者改建成本的,应当综合考虑当事人过错等因素予以确定。”可见,法院原则上应依法认定宅基地上房屋买卖合同无效,而出售给本集体经济组织成员的合同应认定为有效,如果在国家确定的宅基地制度改革试点地区进行的宅基地上房屋买卖行为,可以按照国家政策确认有关合同效力。 

而关于宅基地上房屋租赁合同的效力,根据《房屋租赁合同司法解释》第一条的规定:“本解释所称城镇房屋,是指城市、镇规划区内的房屋。乡、村庄规划区内的房屋租赁合同纠纷案件,可以参照本解释处理。但法律另有规定的,适用其规定”,我们倾向于认为,对宅基地上房屋租赁合同的效力,应根据《房屋租赁合同司法解释》的规定并结合具体情形进行判断。具体而言,宅基地上的房屋租赁合同并不因房屋性质的特殊性,而影响租赁合同效力,若不存在其他违法情形,应认定相应租赁合同合法有效。 

2. 经营性建设用地上房屋的买卖及租赁合同是否有效? 

如前所述,经营性建设用地是用于兴办乡(镇)村企业等的集体建设用地。但是实践中,大量存在着在经营性建设用地上建造居住用途的小产权房的现象,由此对经营性建设用地上房屋买卖及租赁合同的效力,我们理解应区分房屋的具体用途进行讨论。 

(1)经营性建设用地上建造的居住用途小产权房的买卖及租赁合同是否有效? 

对于经营性建设用地上建造的居住用途小产权房的买卖合同的效力,我们倾向于认为,因其违反了我国房地产开发准入制度以及商品房销售管理制度,故应原则上对其效力予以否认。需要进一步指出的是,司法实践中通常从违反规划管理的角度入手,认定小产权房屋买卖合同无效。一般认为,违反规划建设的房屋为违章建筑或违法建筑,由于违法建筑本身的违法性,如果认可买卖违法建筑合同有效,则可能促使建设者规避与规划相关的法律法规,并可能造成连锁的交易行为,损害交易安全,因此原则上应认为买卖违法建筑的合同无效。《担保法司法解释》第四十八条规定:“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效”,参照抵押最终实现时需转移标的物所有权,故认定买卖违法建筑的合同无效,也符合上述司法解释确定的原则。 

对于经营性建设用地上建造的居住用途小产权房租赁合同的效力,我们倾向认为,《房屋租赁合同司法解释》第二条规定:“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效”,故如果小产权房没有任何规划手续,此种租赁合同也应认定为无效。当然,尽管合同无效,由于租赁合同为继续性合同,对已经履行的部分,也可以参照有效合同进行处理,即无需返还。 

(2)经营性建设用地上建造的非居住用途房屋的买卖及租赁合同是否有效? 

就此,我们倾向于认为,因其符合经营性建设用地的本意,故从有利于交易安全、维护意思自治的角度,应当原则上对该等合同的效力予以肯定。对此,《担保法》第三十六条的规定:“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押”,进一步说明法律允许以乡(镇)村企业的厂房等建筑物的抵押,也间接反映对用于经营用途的房屋之流转效力的认可。 

(3)公共设施和公益事业建设用地上房屋的买卖及租赁合同是否有效? 

《物权法》第一百八十四条第三款规定:“下列财产不得抵押:学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。”可见,法律对于公共设施和公益事业所涉财产的转让持否定态度。 

我们认为,由于公共设施和公益事业建设用地具有特定的公益用途,因此从维护社会稳定、维护农民集体公共利益的角度,不应认可前述集体土地中公共设施和公益事业建设用地上房屋买卖合同的效力。对集体建设用地上公共设施和公益事业房屋租赁合同的效力认定,我们认为,应同宅基地上房屋租赁合同的效力作相同处理,即根据《房屋租赁合同司法解释》的规定原则上认定有效,并结合具体情形进行判断。此处不再赘述。 

综上所述,对于集体建设用地使用权,以及集体建设用地上房屋的买卖与租赁合同的效力,应区分土地用途及地上建造房屋的用途,并结合国家土地政策、房地产管理制度以及案件具体情况进行分析和判断。并且,应特别注意国家对集体经营性建设用地使用政策的松绑,以及由此对集体经营性建设用地使用权转让或出租用于非农业建设合同效力的影响。

后记 
基于多年来代理大量土地、房产、建设工程类案件的实践经验,并结合不断的学习、研究和总结,我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例,就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨,编写了《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书,并已由法律出版社出版。 
在该书的基础上,我们在“金杜研究院”开辟“房地产及工程纠纷”专栏,逐步推送相关文章,主要有土地使用权取得纠纷、闲置土地处置纠纷、合作开发纠纷、施工合同纠纷、EPC合同纠纷、房屋买卖纠纷、经营性房屋租赁纠纷、房屋执行异议纠纷等。篇幅所限,我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现,如您希望了解更多的案例分析内容,请参阅《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书。